《案例分析谁是违法建设的主体.doc

案例分析——谁是违法建设的主体 2009-07-03 [案例]某月某日，某市城管综合执法支队直属一大队白云山中队日常巡查白云山风景名胜区时，发现风景名胜区特别保护范围内的市某管理局旧仓库内，一幢简易旧仓库被悄悄拆除，而一幢建筑面积为98.94平方米的混合结构建筑物拔地而起，工程已完成砌砖墙（2.8米高），正安装1层顶部模板。初步了解：此建筑物由林某某负责的施工队承建，由林某某自行设计施工，拟建1层，拟作其施工队办公用房；林某某负责的施工队“挂靠”于广东潮阳某建筑公司，是某管理局长期聘用进行工程建设的施工队。 　　白云山中队按规范执法程序的要求对该建筑物进行立案调查，及时发出了询问调查通知书，要求施工单位先停工，待调查取证后，才确定能否继续施工。经过询问调查和进一步取证，确认该建筑物为违法建设，遂对违法建设主体发出了责令限期改正通知书，要求其在规定的期限内将违法建设自行拆除，否则依法强制拆除。不久此违法建设在规定的期限内被当事人自行拆除。 　　[问题]就是违法建设主体的认定问题。此案中的违法建设主体是谁？有几种可能，可能是林某某，可能是潮阳某建筑公司，可能是某管理局，可能是前三者中的任意二者，还可能是林某某、潮阳某建筑公司和某管理局三者共同。那么，到底谁是违法建设的主体呢？让我们结合该案办案过程的实际来作一个认真分析。 　　[分析]谁投资、谁建设，谁就是违法建设的主体，这是认定违法建设主体的一条基本原则。当前，违法建设当事人的复杂化以及执法过程中调查取证难度的增大，使得违法建设主体的认定并不象原来那么简单明了。不管怎样，我们认为掌握当事人（相关单位、个人）投入资金的情况及了解当事人（相关单位、个人）之间的相互关系是认定违法建设主体的关键，要做到这一点并不是件容易的事情，很多时候需要执法人员通过办案过程中的询问、调查、取证等工作来进一步分析判断。 　　能否把潮阳某建筑公司作为此违法建设的主体。要将潮阳某建筑公司作为此违法建设的主体必须是潮阳某建筑公司对此建筑物投资建设，或者是林某某投资建设，林某某及其施工队是潮阳某建筑公司的下属单位。 　　建筑中“挂靠”是什么？仅仅是挂靠关系能不能将被挂靠者认定为违法建设的主体呢？所谓的“挂靠”就是单位和个人用其他建筑施工企业的名义承揽工程。此现象目前是存在的，一些无资质、无规模的施工单位和个人为了能揽到建设工程，往往挂靠一些大的建筑公司，并以此公司的名义施工建设，建筑公司提供资质、营业执照和转帐帐户，并按期收取一定的管理费。这种“挂靠”关系不是《中华人民共和国公司法》中规定的公司与分公司或子公司的关系，也不符合《中华人民共和国合同法》中的承包与分包原则。《中华人民共和国建筑法》第二十六条二款规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《建设工程质量管理条例》（国务院令279号）第二十五条二款规定：禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。这些都是对建筑“挂靠”非法性的明确界定。因此，仅仅是“挂靠”关系是不能将被挂靠者认定为违法建设主体的。 　　在此案中，执法队员调查证实，潮阳某建筑公司对此建筑物没有投资，林某某与潮阳某建筑公司之间是所谓“挂靠”关系，潮阳某建筑公司为林某某提供了资质和营业执照复印件。因此，不能将潮阳某建筑公司作为此违法建设的主体。 　　能否把某管理局作为此违法建设的主体。要把某管理局作为此违法建设的主体必须是某管理局对此建筑物投资建设，或者林某某负责的施工队是某管理局的下属单位，此建筑物由某管理局批准，林某某投资建设。 　　在把行政机关作为违法建设主体这个问题上，有一种错误的认识，认为行政机关不能作为违法建设的主体，行政执法机关无权对行政机关特别是平行于或高于执法机关级别的行政机关发出执法文书。执法实际中也有遇到执法文书发给某行政机关遭拒绝或需要反复做工作的情况。行政机关从事民事活动时是法人，即使有些不是法人的其上级机关仍是法人。《行政处罚法》第三条明确规定：公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，应当给予行政处罚的，依照本法由法律、法规或者规章规定，并由行政机关依照本法规定的程序实施。又根据行政法理，在行政法律关系上，行政机关与行政主体是两个不同的概念，行政机关是行政主体但并非所有的时候都是行政主体，当它在自己的职权外和以法人身份从事民事活动时就不是行政主体。可见，各行政机关之间存在着行政主体（管理）与非行政主体（被管理）的关系，某行政机关在自己的职权范围内是行政主体（管理者），而在其他行政机关的职权范围内则是非行政主体（被管理者）。因此，行政机关违反行政法规搞违法建设，其主体和违法责任的承担必然是行政机关，行政执法机关在职权范围内完全可以依据法律法规对其实施行政处罚。 　　在