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企业法律实务讲座 05.12.27 一、一般合同实务。 合同是企业常见的法律问题。签订、履行好一个合同，是企业权利得到实现的保证。 怎么样才能做到签订、履行好一个合同？ （1）签订合同的准备工作： A、充分论证准备。委托律师对合同相对方的股东状况、结构、相关的法律文件进行调查、核实。委托会计师对合同相对方的资产状况、经营前景进行调查核实。这样才能够在合同签订之前为企业的商业活动提供安全保障。 B、对合同相对人进行必要了解的范围： 工商登记、注册资金等。对于对方以现金出资的，要防止出资不实以及抽逃出资的行为。对以无形资产出资的，要防止对方虚高评估无形资产价值。相对来说，以土地使用权或者房屋产权出资得比较安全。 合同相对人的主体资格。主要是查看对方的营业执照（包括营业执照、企业法人营业执照、社团法人证书、事业法人证书等）。防止没有签订合同主体资格的相对人签订合同，这样容易导致合同无效，而对于已经投入的资金或者其他财产又难以追回。注意：只有法人以及法人的分支机构（在授权范围内）才能够签订合同。此外，在签订某些对合同相对方有特殊资质要求的合同时，应当审核对方是否具有相应资质以及其资质等级是否符合相关合同要求。 C、对合同相对人的实际履约能力作出审查。此时可以要求对方提供相应的生产能力证明书、相关产品来源证明等相关的证明材料。注意：在这个时候要谨慎使用推理判断来辨别对方当事人的履约能力。应当以实际见到的书面材料或者实物为准，最好做到书面材料与实物相互映证。 D、经营范围的要求。除非国家对相关产品的经营条件有所限制或者禁止，合同不会因为经营范围的瑕疵而无效。 （2）对合同条款的要求： A、合同条款应当做到用语准确，尤其是对合同约定的时间、地点、合同相对人以及履约方式、顺序的用语应当确定，不能有任何歧义，以防产生不必要的纠纷。 B、当对合同约定的标底物有特殊产地以及质量等级要求时，应当作出明确约定。因为一般合同中会依据标底物的产地来确定标底物的质量标准，所以最好对两者都作出明确的要求。 （3）合同变更时的注意事项： A、在合同变更时，应当要求合同的相对方出具相应的书面证明。不能依据口头商议或者传真的方式进行合同变更，否则容易承担违约的风险。所以最好自变更之前就要求对方出具书面的材料或者双方重新签订补充协议，这样才能最好保护企业的权利。此外，在双方没有重新签订补充协议或者出具相关书面材料而实际变更了合同的条款时，应当尽快要求对方补充提供书面材料，否则还是应依据原由合同履行，不然容易遭受双重损失（既履行了合同，还得承担违约责任）。 （4）合同的履行： A、履行不能够和合同脱钩，应当依据合同所约定的内容来履行己方的义务。这样才能够避免因为合同履行不适当而导致的违约责任。 B、在一些情况下，即使在对合同履行中作出了对合同的变更，但是应当取得相关的凭证，这样才能够作为最后结算的依据，法院才能够依次认定合同已经变更。 C、合同的相对人应当确定，不能随意变更。但是在实践中也无法避免合同相对人变更的情况出现，这样的情况下应当首先取得合同原相对人所出具的材料。在其书面材料许可的前提下，可以在变更相对人的情况下继续履行合同。 D、防止履行合同时相对方名称的差异。在交易过程中，要防止对相对方名称的差异产生误解，不能依据经验作出判断。应当选定正确的相对人，不能够因为误解而错误的履行或者选择错误的交易对象，这样有可能给企业带来无法挽回的损失。 二、建筑工程施工合同（以下简称施工合同）实务。 （1）施工合同的签订过程： 根据我国《建筑法》、《招标投标法》的规定，一定范围内的建筑工程在签订施工合同之前必须进行招投标，再依据招投标的结果签订施工合同。一般来说，招投标协议的效力大于施工合同，当出现施工合同与招投标协议不一致的时候，往往依据招投标协议来确定双方的权利义务。 （2）阴阳合同的定义以及相关处理依据。 阴阳合同是指当招投标双方依据招投标结果签订施工合同，并以此合同到建委备案。但是双方事后又签订另一合同，并依据后签订的合同来履行双方当事人的义务。这样容易在价款结算、工程验收时产生纠纷。最高人民法院2004年9月29日公布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条对此作出明确规定：当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程款的根据。这样，在因为阴阳合同产生价款、质量纠纷时，应当依据招投标结果所签订的合同即在建委备案的合同作为履行依据。 （3）关于垫资施工行为： 建设部相关的行政法规原来规定禁止在建筑工程施