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合同的特殊方面和特殊合同 当事人意思自治原则不能发生作用的场合。 （1）雇佣合同——有，强制性规定；无，惯常履行其工作地国家法，无，受雇的营业所所在地国法。 （2）消费者合同——惯常居所地国法律强制规则赋予的保护；无则惯常居所地国法。 （3）保险合同（消费者合同）——投保人或被保险人惯常居所地 （4）不动产合同 要约人向被要约人发出一个要约，其中的法律选择条款规定以A国法支配合同；按照A国的法律，只要被要约人不明确拒绝要约，便视为对要约的承诺。在这种情况下，即使被要约人既不想承诺，也不想选择A国法律，而只是由于他未明确拒绝该要约，他就须受该合同的拘束。 最密切联系说的具体运用 1、对合同要素量的分析： （1）确定有关的具体合同的基本要素总量，包括合同谈判地、订立地、履行地、合同标的所在地、当事人住所地、当事人国籍等。 （2）分析合同要素在有关国家的分布数量，如相对多数则确定，如两个或两个以上国家均衡，则必须借助质的分析。 2、合同要素质的分析 （1）一般分析：较强因素（法院选择条款）和较弱因素（使用的文字、支付价金的货币），但大多数合同要素地位会发生变化 （2）特殊分析： 特征性履行 概念：指双务合同中代表合同本质特征的当事人履行合同的行为。 买卖合同——卖方交付物品的给付行为 买方支付货款的行为 雇佣合同——受雇人提供劳务的给付行为 雇佣人支付劳务费的行为 合同准据法 负担特征性给付义务的当事人的住所地或惯常居所地，或者当事人营业所所在地。 第三节 我国之立法与实践 一、一般规则 二、特殊合同 三、条约和惯例问题 四、能力与形式 一、一般规则 分割论 主要规则：1985年《中华人民共和国涉外经济合同法》、1986年《中华人民共和国民法通则》、1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》、1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》、1992年《中华人民共和国海商法》、1995年《中华人民共和国票据法》、1999年《中华人民共和国合同法》等 《合同法》第126条： “涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。 在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律。” （一）当事人意思自治 1.协商一致＋明示 2.时间：缔约时或争议发生后 3.范围：现行实体法，不得进行法律规避 4.公共秩序 5.特殊合同的限制 （二）最密切联系 固化： 1987年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》 当事人意思自治 最密切联系 特征性履行原则 例外条款（Escape Clause） 自体法说 二、三类特殊合同 理由 （一）最密切联系 （二）重大利益 （三）投资合同多适用东道国法 * 第一节 概述 第二节 合同法律适用的理论和原则 第九章 涉外合同之债 第三节 我国之立法与实践 一、概念 第一节 概 述 二、法律特点 三、类别 四、法律冲突 当事人之间为设立、变更、终止某种民事权利义务关系的协议 一、概念 （一）合同 （二）涉外／国际合同 以某种方式与两个或两个以上的国家 相关连的合同。 二、特点 （一）涉外性 （二）冲突之易发性 （三）法律调整之综合性 三、类别 （一）国际经济贸易合同 （二）非国际经济贸易合同 四、法律冲突 （一）能力 （二）形式要件 （三）成立 （四）内容和效力 H公司有一批羊毛待售，4月2日公司销售部以信件的形式向某市第一纺织厂发出要约，将羊毛的数量、质量、价格等主要条款做了规定，约定若发生争议将提交某仲裁委员会仲裁。并特别注明希望在15日内得到答复。但由于工作人员疏忽，信件没有说明要约的起算日期，信件的落款也没有写日期。 4月4日公司人员将信件投出，4月17日纺织厂收到信件。恰巧纺织厂急需一批羊毛，第二天即拍发电报请其准备尽快发货。邮局于4月19日送达H公司。不料H公司却在4月18日由于未收到纺织厂的回信，已将羊毛卖给另一纺织厂。第一纺织厂几次催货未果，向仲裁委员会提请仲裁，要求H公司赔偿其损失。 “羊毛案”现代版 一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论 第二节 合同法律适用的理论和原则 二、分割论下合同准据法的确定 统一论 分割论 一、统一论 Vs. 分割论 主观论 Vs. 客观论 主观论 客观论 二、分割论下合同准据法的确定 （一）能力 （二）形式 （