[张翔：基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景.doc

基本权利在私法上效力的展开——以当代中国为背景 张翔导论：旧时代与新问题的纠结 后进国家在以西方发达国家为参照系的改革历程中，总是在自觉不自觉地复制着人家的发展阶段，只是不同阶段之间相互叠加、冲撞，旧问题尚未解决，而新局面旋踵又至，不同阶段所强调的不同价值之间的冲突，有时竟使得制度的建构者几乎无以措手足。中国当前所面临的许多棘手问题都与这种发展阶段的冲撞叠加有关系。2001年的齐玉苓案所引发的“公民基本权利的私法效力”问题之所以会引起学界的一片争议与迷惑， WriteZhu(1); 原因也正在于此。 熟悉宪法发展史的人都知道，“公民基本权利的私法效力”在西方宪政发达国家也是个晚近才发生的问题。在近代宪法时期，人们只是把宪法当作“控制国家”的工具，丰富而严格的自由权规范所划定的广阔的私人空间，由每个人完全的自由意志去形成良好的秩序，宪法在私人关系上是退避三舍的。而进入现代宪法时期，人们不再满足于弱肉强食的自由和虚伪的机会平等，而是希冀每个人都能在宪法的庇护下、借助国家的干预而过上真正的幸福生活，由此，公民才有可能援引宪法去对抗来自普通私人对其基本权利的实质性妨害。“基本权利的私法效力”可以说是个只有在现代宪法观念下才可能成立的问题，而它体现了近代立宪主义与现代立宪主义在一个根本价值取向问题——国家与社会的关系——上的分歧。在近代宪法观念下，政治国家与市民社会泾渭分明，宪法也就不可越雷池一步，而在现代宪法观念下，国家与社会的界限趋于模糊，宪法上基本权利的效力也才有了扩及私法领域的可能。 在中国所谋求的宪政发展中，“近代”与“现代”的挤压看来是无法避免了。正如林来梵教授所言：“我国基本上仍未完成近代立宪主义的课题，这一点是毋庸赘言的”， WriteZhu(2); 所以更为时人关注的问题也是：如何有效约束公权力，建立近代立宪主义所倡导的“政治国家——市民社会”的二元对峙关系，以利“私法自治”的形成。在此种意义上，齐玉苓案的出现显得是那么的不合时宜，因为它把“基本权利的私法效力”这样一个对于立宪主义的近代课题具有解构意味的问题摆在了中国的宪政设计者面前。由于这个问题的出现，我们就必须再次发问：我们到底应该建立怎样的国家与社会关系模式？齐玉苓案所反映的社会现实已经使我们不能再理直气壮的选择近代模式了，而“跨越式”地直接选择现代模式显然更是绝无可能。这种进退维谷的局面给了我们一个砥砺中国宪政建设的价值取向的机会。 由于“基本权利的私法效力”问题根源于立宪主义的根本价值取向，所以它就绝不会简单到只是个所谓“宪法司法化”的问题；由于这个问题在中国的发生背景是不同宪法时代的错位与叠加，所以问题的解决也就不能只是对西方现成理论的照搬，从这个意义上讲，某些学者简单以德国“第三人效力”（Drittwirkung）理论或者美国“国家行为”（state action）理论来类比附会齐玉苓案就只能是一种“主动误取”。我认为，只有在中国具体而特定的背景下寻找这个问题的答案才是有意义的，本文将对“基本权利的私法效力”问题所牵涉的我国宪法的基本政治理念、宪法规范、社会现实以及特殊的体制架构逐一进行分析，进而在宪法与民法的“科际整合”的大背景下提出问题的初步解决方案。 一、逻辑起点：关于宪法的“国家取向” “基本权利的私法效力”问题的逻辑起点是宪法的“国家取向”。立宪主义发端于政治观念上的“国家社会二元论”，在这种二元对峙的理念下，国家是一个宪法之下的有限存在，它的功能只限于公共事务的决策，而不及于社会整体。宪法作为一种针对公权力的法，它所调整的只是国家与人民之间以及国家权力之间的关系，私人间的关系并不是宪法所应涉及的领域。正是宪法的这种“国家取向”的功能定位，使得基本权利在私法领域发生效力时会引起巨大的争议。 宪法的功能在于“控制国家”，这种观念在西方的立宪主义中是根深蒂固的，可以说这一原则已经是一种“无知之幕”， WriteZhu(3); 人们在接受和实践这一理念时，不会有任何的置疑。我们可以从一位当代美国学者极为自信的论断中看出他们在接受这一观念上是何等的自觉，他说：“尽管在不同的国家，立宪主义的实质内容和结构机制有着不少的差异，但是立宪主义的核心理念——通过一部高级法的实施来控制公权力——仍然为当下所有的立宪政府所宣告”。 WriteZhu(4); 在西方立宪主义中，“控制国家”是宪法的根本性问题， WriteZhu(5); 一切对于宪法的言说都是从“对国家的法律制约”开始的。 然而，在我国却从来不曾确立“控制国家”的理念，而且，我国宪法以马克思主义为指导思想，马克思主义的国家与社会关系理论有可能使我们根本不具备讨论“基本权利的私法效力”的基本问题结构。马克思虽然最初继受了黑格尔的“国家社会二元论”，但他认为应当将国家与社会关系放到人类社会发