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意思表示与法律行为 朱庆育 中国政法大学 副教授 　　编者提按: 民法的基本问题是法律行为,而法律行为的核心问题是意思表示。所以,作者在此所谈的是基本问题中的基本问题,是民法学中最核心的问题。“当代德国法学名著”传译了梅迪库斯和拉伦茨等权威著述以来,我国民法学界对此问题的探讨显然深入了许多。然而,关于意思表示和法律行为的一些基本理论问题,尤其是两者之间的关系与本质内涵至今并无太多系统全面的考察。朱庆育此文,当为出于大陆法学者之手的发掘开拓之作。文章不仅对上述基本问题作了深入细致的考察,而且还对若干基本概念及内容给出了独到的、严谨的分析判断与评论。是一篇有资料、有见解、有功力的作品。荐之学界,或可展示少壮派学者的治学精神与风格。 　　一、问题 　　“意思表示”概念被18 世纪法学家创造出后,经过百年学术整理,它已成为民法学较为成熟的基本概念之一。学者对意思表示定义的表述多相类似:“行为”为属概念、“将欲发生私法效果之意思表现于外部”为种差。即使偶有差别,亦无关宏旨。同时,作为实现私法自治的工具,法律行为乃旨在引起私法后果的行为。概念界定既不能脱离相近概念之比较,本文想要讨论的问题因而在于:意思表示与法律行为的功能,既然皆在根据行为人意志发生相应法律效果,并且,在意思表示的各种定义中,几乎所有学者均将其属概念确定为“行为”,而不是“法律行为”,那么,意思表示这种“行为”与法律行为之间具何种关联? 　　二、概念史略 　　据哈腾保尔[当为哈腾豪尔(Hattenhauer) 之误译,以下不再一一说明——编者]介绍,18 世纪的“意思表示(declaratio voluntatis) ”概念自胡果·格劳秀斯的“诺言(Versprechen) ”演化而来。制定法上的首次使用,则见诸1794 年的《普鲁士普通邦法》。该法“使用这一概念的目的,是为了清楚地把法律行为意义上的行为,确定为人的意思的结果。”它所表达的,显然是启蒙运动理性法学之主张。在理性法学看来,行为“只是人获得自由之后形成他们之间的关系的一种形式。一个理性法中的行为,指的是出自于一个理性的人、而且目的在于形成他自己某种关系或者与他人的某种关系的行为。”通过“意思表示”,私人行为自由的正当性得以确认,“ 私法自治”成为民法无可争议的核心理念,意思表示理论本身亦在19 世纪法学中占据了统治地位。 [1] 　　至于“法律行为”,哈腾保尔指出,“19 世纪初期,法律行为的概念在法学中还没有得到广泛地运用。这个艺术化的名词在当时的一般法学专业著述中尚难以找到。而且合同作为这种法律行为最重要的类型,还没有被人们系统地归类在行为概念之中。” [2]法律行为理论得以充分阐发,萨维尼功不可没。萨氏在《当代罗马法体系》中,系统地阐述了通过“法律行为”来获得“个人意思的独立支配领域”之观念,使得法律行为成为当事人设立与变更法律关系的重要手段。就对当事人意思支配的强调而言,萨维尼基本上是将“法律行为”视为“意思表示”的同义概念。 [3]不过,随后的表述趋势却是,“ 意思表示”的统治地位逐渐为“法律行为”所取代。经过一番概念转换之后,意思表示虽然仍是“法律行为”的核心,并且无意思表示亦无法律行为,但它只不过是法律行为的构成因素。据以建立当事人法律关系的,是“法律行为”而非“意思表示”。意思表示理论“因此失去了与行为理论的直接联系,而与法律行为理论建立了直接的联系。正因如此,意思表示理论失去了其原来的含义。” [4] 　　《德国民法典》采纳了法律行为学说,以立法形式将法律行为与意思表示两概念固定下来,但未作定义,亦未明文规定二者关系。不过,我们仍不妨从条文术语的使用中推知法典的基本态度。《德国民法典》总则编第3 章(104 - 185 条) 以“法律行为”为章名,105条第1 款、107 条、116 - 124 条等条款使用的概念却皆非“法律行为”,而是“意思表示”;不仅如此,法典第119、120 与123 条规定的是可撤销的“意思表示”,而根据第142 条,所撤销的却是“法律行为”。梅迪库斯据此认为,“ 民法典如此跳跃式地混用这两个概念,说明法律行为和意思表示这两个概念之间的区别微乎其微。” [5]《德国民法典》“立法理由书”的表述则似乎为该判断提供了支持:“就常规言,意思表示与法律行为为同义之表达方式。” [6] 　　然而,即便认为意思表示与法律行为两概念的区别“微乎其微”,无可否认的是,“ 法律行为”毕竟在法典用语中占据了主导地位。问题因而在于,为《德国民法典》所垂青的,为何是“法律行为”而非“意思表示”? 或者,立法者在作出这一术语选择时,可能传达了何种信息? 对于法律行为,“ 立法理由书”的解释是“: 法律行为是一个私法上的意思表示,其目的是追求一个当事人自己希望发生的、而且法律制度许可的法律上的