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刑法学体系的反思与重构论文,法律论文论文,论文 刑法学体系的反思与重构 刑法学研究的思维进路保持通畅。谢晖先生曾指出：“虽然法学在当今已是一门高度学科化、专门化的学问体系，法学家也因为社会分工之影响而成为专门的法学家群体，但这绝不意味着对法学家开放的学术视野的人为分割，而只是一种研究对象的划分。因此，法学家必须摆脱‘就法论法’、‘就法释法’的研究模式，否则不可能深入到法律的本质领域。”[21]（第12页） 为什么传统的刑法学体系有如此弊端，还能够长期支配我国刑法学研究呢？为什么早就有人对传统刑法学体系进行反思，可是传统理论体系却迟迟不能突破呢？这确实值得深思。笔者认为思维方式的陈旧和滞后仅是一种表面原因，刑法学长期未能获得法学学科的独立品格恐怕才是深层次的症结。谢晖先生指出，新中国废除国民党“六法全书”的政治措施，是新中国法学依附于政治的开端，从此开始了自上而下的按苏联模式展开的法学政治化改造运动。法学界没有努力去探索一种植根于本土的新法学，而只是简单地照搬了苏联维辛斯基时代的法学理论，并把它当作不可怀疑的教条全盘接受。1978年以来，中国的改革开放事业推动了法学的发展，但直到1988年以前，法学明显依附于政治或主要服从政治需要的特征尚未改观。其表现之一就是在大学法学课堂上回荡的仍然是50年代从苏联引进的法学理论，法学尚未找到独立发展的出路。1988年以来，中国法学界开始了一次长达数年的“权利本位”和“义务重心”问题的争论，这是新中国成立以来法学独立的真正标志。其标志性成果反映在“中青年法学文库”等丛书中。[22]笔者认为这一述评是客观公允的。陈兴良先生的《刑法哲学》就是“中青年法学文库”中的作品之一。早在1991年，陈先生就呼吁建立严谨科学的刑法理论的“专业槽” （第701页）时至今日，应当说这种“专业槽”尚未建成，大学课堂里所用的刑法学教科书与10年前没有什么根本不同，而这种来源于苏联的刑法学体系本身就是政治运动的副产品；一些刑法学仍在强调刑法学体系与刑法体系的基本一致性，刑法学体系仍仅是一种注释体系，刑事立法在很大程度上仍是政治家法律思想的表达，因此刑法学体系与刑法体系的基本一致本身就表明刑法学尚未摆脱对政治的依附。 三 李海东先生指出：“中国有许多出色的刑法学者，但中国刑法理论却面临着观念上、方法上和内容上多方面的重建。” （第17页）刑法学体系的重建就是最重要最根本的重建。如上所述，笔者认为，刑法学体系应当由理论刑法学（刑法哲学）、立法刑法学和司法刑法学三个既相联系更相区别的子系统组成。没有制约的权力必然产生腐败，而没有批评的学术必然产生谬论。只有建构这样的刑法学体系，才能使刑法学获致必不可少的学术批评而具有自觉、自省的理性精神，才能使刑法学自身的免疫力得以生成。但反思易，重建难。限于能力和篇幅，这里略谈一二。 （一）理论刑法学的体系 市民社会与政治国家的分化和对立，是生产方式和生活方式发展到一定历史阶段的产物。市民社会与政治国家的分化，自从私人利益产生以后就在悄悄地进行，但这种分化一直未取得实质意义。在近代以前，政治国家与市民社会在现实中是基本重合的，表现为整个社会高度政治化，市民社会淹没于政治国家之中。正如马克思所说：“中世纪的精神可以表述如下：市民社会的等级和政治意义上的等级是同一的，因为市民社会就是政治社会，因为市民社会的有机原则就是国家的原则。”[23]（第256页）市民社会与政治国家实质意义上的分化，是资本主义市场经济的产物。因为资本主义私有制完全抛弃了共同体的一切外观并消除了国家对所有制发展的任何影响；同时，由于私有制摆脱了共同体，国家获得了和市民社会并列并且在市民社会之外的独立存在。 [24]市民社会理论就是建立在这样一种时代背景和社会模式基础上产生的，它是17、18世纪启蒙运动的产物。 从宏观上，可将各种各样的市民社会理论归入两大流向：一是肇始于洛克的“社会先于、高于国家”的市民社会理论；一是由康德、黑格尔等人倡导的“国家先于、高于社会”的市民社会理论。[25]（第65页）“国家与社会的分离与对立，不仅成了西方世界实体社会建构的模式，而且也成了近代以来西方政治、法律学界的主导思维模式。”[25]（第65页）近代以来，不仅客观世界发生着分化，主观世界也在分化。法不同于法律，这是法律思想家们长期予以探讨的问题。斯宾诺莎对“物理之必然”——“自然法”（法）与人定法（法律）行了区分，并对法律中应含有自然法寓意特别强调；霍布斯认为，哲学不应研究现行法律（法律），而应研究自然法（法）；洛克区分了自然状态下的自然法（法）与政治社会状态下的人定法（法律）；孟德斯鸠区分了自然法（法）与人为法（法律）；卢梭区分了自然法（法）与实在法（法律）；康德区分了“