司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制论文,法律论文论文,.docVIP

司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制论文,法律论文论文,... 司法能力与公共秩序保留司法运作的法律控制 法匠。这个历史时期的国际私法，以荷兰“国际礼让说”和萨维尼的“法律关系本座说”为基础，进入了成文法和立法的时代，营构了一整套机械、封闭、僵硬的冲突法成文规则体系，法官严格根据冲突规则“路标”的指引机械地决定案件的准据法。进入20世纪后，在美国生长起来的非理性主义、现实主义和后现代主义哲学思潮引发了对传统法学的猛烈的冲击。现实法律主义运动和后现代法学派否认法律的确定性、强调“真正的法律存在于法官的行为中”、主张“自由是法律的至上原则”、崇尚经验原则，对传统概念法学展开了严厉的批判。利益法学的代表人物赫克认为立法者的观察能力是有限的，不可能预见将来的一切问题，即使能做到这一点，也因表现手段的有限而不能完全在立法上表现出来，从而宣告“即使最好的法律，也存在漏洞”。在国际私法领域甚至酿造了一场冲突法危机和革命，凯弗斯指责传统冲突规则只作“管辖权选择”无法实现个案公正，柯里甚至主张以政府利益分析为手段取消冲突规则，里斯创造的“最密切联系原则”的风行更将法官自由裁量提升到前所未有的高度，传统以概念法学为基础编织的冲突规则遭受到了无情的抨击乃致存在的根基发生了动摇。然而，现实法律主义运动和后现代法学派并未能根本改变法治主义的方向，相反，概念法学在汲取法官个体因素后重发焕光，历经数百年磨炼成的冲突规则的合理内核得以坚持并在接受自由裁量主义的洗礼后，一改“盲眼规则”的弊病以更合理、更灵活、更开放的姿态屹立于世。严格规则与有限自由的结合和互动，无疑是当代法律和国际私法发展的趋向及21世纪法治的应然图景。 　　成文法则固有的滞后性、机械性、僵硬性和有限性，促使我们对公共秩序实施法律控制的功能和作用应抱持合理而清醒的认识，法官自由裁量对实现法律适用的灵活性和个案公正所具备的优势意味着其在面临公共秩序成文规则不断扩张而逐步收缩的背景中，至少还应在国际私法体系内保有“残留”的一席之位。未来公共秩序保留制度的发展，实施法律控制以追求依法而治是其主流的趋势，进一步提高法官司法能力和水平则是法律控制得以实现以及该制度司法运作质量与效果不断提高的必要保障。 　　就如何提高我国法官审理国际民商事案件的司法能力，尤其是运用公共秩序保留的司法能力和水平，笔者提出以下几点建议。（一）不断提高涉外审判法官队伍国际法尤其是国际私法的理论素养。尽管我国的涉外审判法官队伍的整体素质要较其他领域审判的法官队伍高，但受过国际法、国际私法和比较法系统培训获硕士、博士学位的凤毛麟角，故即便最高法院应用国际法、国际私法作出的司法解释和判决备受学界批评的也不少。国际民商事审判所从事的大多是专业性、技术性较强并往往涉及外国法适用的领域，系统的国际法、国际私法和比较法知识无疑是正确进行法律适用的基础。（二）培养高尚的法官职业道德。我国2002年才启动法官职业化建设，长期以来法官道德标准偏低、基础薄弱，公共秩序保留制度赋予法官极大的自由裁量权，因而不可避免导致办理“金钱案”、“人情案”、“关系案”等违背公正司法甚至违法违纪现象的发生。健全法官道德约束机制，培养高尚的法官职业道德是将公共秩序保留在法律轨道上运作的有力保障。（三）树立现代司法理念。现代司法理念对我国司法改革的重要性已获得学界的共识，最高人民法院肖扬院长提出的“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的司法理念充分揭示了全球化语镜中现代司法理念的涵义和构成，表述了国际社会关于现代司法理念的共识而具有广泛的普遍性，并正对我国司法改革产生重大和深远的影响，涉外审判法官树立现代司法理念更能规范我国涉外审判行为，树立我国法院良好的司法形象。（四）确立国际社会本位的法律适用思维。涉外审判应摒弃狭隘国家利益立场的司法沙文主义，多从有利于国际民商事秩序的构建、有利于国际民商事交往发展的角度进行法律适用，杜绝运用公共秩序保留排除外国法而适用法院国法的“单边主义”倾向，对中外双方当事人实施平等、公正的司法保护。 　　参考文献： 　　 see B.Currie，Selected Essays on the Conflict of Laws，1963，p.183. 　　 [加]William·Tetley：《国际冲突法-普通法、大陆法及海事法》，刘兴莉译，黄进校，法律出版社2003年版，第66页。 　　 杨贤坤主编：《国际私法教程》，中山大学出版社1990年版，第99页。 　　 中国国际司法的实证研究见黄进、杜焕芳：《2001年国际司法实践述评》、《2002年国际司法实践述评》，载2003年《中国国际私法年刊》，法律出版社；宋连斌：《中国国际私法的实践困境与出路》、《再论中国国际私法的实践困境与出路》，载20