普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(下)论文,法律论文.docVIP

普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究(下)论文,法律论文... 普通法法治国的建构——哈耶克法律理论的再研究（下） Laws in General, The Press of University of London, 1970, p.1.〔47〕参见Mary Warnock, ed.,Utilitarianism, The Province of Jurisprudence Determined, Fontana Press, 1962, pp.322-342，转引自哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第106页注释〔36〕。 　　〔48〕Hans Kelsen，What is Justice? University of California Press，1957，p.20.〔49〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第72-73页。 　　〔50〕参见同上，第73页。 　　〔51〕对主权的解释各不相同，尤其是对主权者与立法者的解释各不相同，但是囿于篇幅，本文不予讨论；请参见哈耶克对“主权”观念所做的具体分析：哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷《规则与秩序》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第140-142页，以及第二卷《社会正义的幻象》，第92-93页；也请参见哈耶克：“自由主义”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第80-81页。 　　〔52〕埃德加·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第110页。关于这个问题，也请参见哈耶克的一段评论文字，“法律实证主义无论是从观念上讲还是从历史上来看都是错误的，这是因为法律实证主义认为：第一，每一项法律规则都必定是从某一有意识的立法行为中推演出来的；第二，所有的正义观念都是特定利益的产物”（哈耶克：《法律、立法与自由》全三卷“跋文：人类价值的三个渊源”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第527页）。 　　〔53〕关于法律实证主义的这种“方法论本质主义”，请参见哈耶克的批判观点：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第111页注释〔55〕。[NextPage] 　　〔54〕哈耶克：“建构主义的谬误”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第241-242页。 　　〔55〕参见哈耶克著《法律、立法与自由》第一卷第4章“变化中的法律概念”，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第113-151页。 　　〔56〕Hans Kelsen，“The Pure Theory of Law”,“Harvard Law Review”Ⅰ, 1935, p. 517.〔57〕Hans Kelsen，“General Theory of Law and State”(Harvard, 1945), p. 113。 　　〔58〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第74-75页。 　　〔59〕参见同上，70-71页；也请参见哈耶克著《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第130页和第368-369页。 　　〔60〕哈耶克：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第69-71页。 　　〔61〕哈耶克：“自由国家的构造问题”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第151页。 　　〔62〕此外，哈耶克在讨论自由主义权力观的时候也以间接的方式指出了这个问题：“权力分立观念中所隐含的对立法机构权力的限制，还意味着反对任何无限权力（unlimited power）的观念或主权性权力（sovereign power）的观念，或者至少还意味着反对任何拥组织化权力可以为所欲为的观念。有关拒绝承认这种主权性权力的观点，在洛克的理论中可以说是凸显无遗，而且还得到了此后自由主义理论的不断强调；再者，这一点也正是自由主义理论与那些在当下占据支配地位的法律实证主义（legal positivism）观念发生冲突的要点之一”（哈耶克：“自由主义”，载哈耶克著：《哈耶克论文集》，邓正来选编/译，首都经贸大学出版社2001年版，第80-81页；另请参见哈耶克关于“意志与意见”的讨论：《法律、立法与自由》第二卷《社会正义的幻象》，邓正来等译，中国大百科全书出版社2000年版，第17-18页