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现实主义法学与社会法学的思想交锋论文,法律论文论文,论文 现实主义法学与社会法学的思想交锋 　　全篇文章分为20个部分进行展开论述，条理清晰，逻辑严密，层层深入，结构完整，给人一气呵成的感觉。第一部分，用“法律定义存在的问题：核心与范围的悖论”为题，直接表明作者的观点，开门见山地提出问题。定义法律很难，与其陶醉于法律概念的描述，不如对法律的社会实际效果进行研究。所以卢埃林再三强调，“我不试图去对法律进行定义”，他要研究法律的“焦点、核心和中心”。第二部分，他以“规范：作为大多数人谈论法律的核心”为题，指出了把法律规则作为法律研究的核心是传统的做法，“当人们在谈到和想到法律时，就是指法律规则。”[26]指出规则在庞德那里被称为“规范”（precept），庞德把它作为思考法律的中心，并指出这样做的不足，它限制了人们对法律的认识。“在我们研究法律寻找法律的核心、关注法律的中心问题时，这个短语及其在庞德著作中的运用，就会极大地表现出规则、规范和术语的有限性。”[27]他提出了“纸上规则”（paper rule）和“现实规则”（real rule）划分的概念，与庞德表达的“书本上的法律”（law in book）和“行动中的法律”（law in action）的观点相类似，指出了在司法实践中，“纸上规则”与“现实规则”存在很大差异。“我反复强调，人们要审视和怀疑司法行为是否实际上就是纸上规则所支持的内容。人们要通过研究案件实际上是怎样做出裁判结果的方法去关注对这一问题处理的真实情况。人们要判定纸上规则在多大程度上成为现实规则，在多大程度上仅仅是纸上规则。要了解实际司法行为，要将纸上规则和实际加以比较。还要注意法官和律师在辩论中对纸上规则的用法以及这种规则的官方地位对判决的影响。”[28]也正是在这一部分里，卢埃林用脚注的形式表示了他对庞德观点的看法。卢埃林对庞德法律观的评价成为后来庞德对卢埃林文章回应的重要原因之一。第三部分，“救济办法、权利和利益：一种发展的观点”。在这一部分中，卢埃林进一步分析了把法律的概念研究作为法律研究中心的不足。“通过对利益、权利和救济方法的分析，那些有限性就可以体现出来了。”[29]这些主观性的法律概念，把人们的关注点集中在对法律概念的思考上，过多地关注它的价值界定上，过多地停留在思想意识上。可是，任何法学思想家对这些概念的关注，“不仅仅是因为他们自身的存在，也不是因为它们自身的价值，而是因为它们有自身的目标。”[30]为使自己的论说有理有据，他紧接着用“规则概念和权利概念的模糊性”作为第四部分，指出任何法律语言表述的不确定性。“规则是一个相当模糊的术语，规则可以表述为：规则是应然，法官在这个案件中应该做的内容.规则也可以表述为：规则是实然，法官实际上所做的内容.或者两者都包括在内：规则既是他们所做的内容又是他们应该做的内容。”[31]利益就是对社会要素的关注，创设规则、权利的目的就是对利益的保护。“规则、权利是一种手段，而不是终极目标。”在法律创设和实施的过程中，规则、权利和利益都是通过立法者的行为和司法的法官行为体现出来。因此，卢埃林用第六部分“利益-权利-调整方法的分析：语言与实际的悖论”来总结前面的内容，指出任何书本上的权利、规则、利益的表述都需要法官及其行政官员行为的落实，法律的中心应该是强调法律的实施，关注法官的行为、行政官员的行为和律师的行为，因为“不同的规则与法官行为有着完全不同的联系，与别的官员的行为以及受那些不同规则约束的特定人的行为有着完全不同的联系”，“这些行为就是法律实验科学的现实根基，是社会现实的职责所在。”在随后的第七部分“利益：它们是什么？”，第八部分，“行为分析下的规则和权利的内涵”，第九部分，“纸上规则的地位和效果”，第十部分，“纸上规则与新型控制”，第十一部分，“规范的地位和效果”，第十二部分，“行为方法的背景”，第十三部分，“作为法律的行政行为”，第十四部分，“作为法律一部分的立法者的行为”，第十五部分，“需求越窄，研究越具体”，第十六部分，“绝大多数规则的狭窄适用及其暗含”，都是在阐述“纸上的规则”与“实际规则”的显著不同，明确地论证了法律研究应当从传统的注重法律概念，实施彻底转向，运用“现实的方法”来研究法律实施的结果，“关注法官行为与统治者的行为就是要强调它们之间的相互关系”。只有发挥出良好效果的法律规范，才能检验出它的社会价值。因此卢埃林说，“我认为，法律的焦点、法律的中心不仅是法官所做的内容，而且是任何国家官员的行为内容和履行国家官员职责的内容。”[32]这些都是现实社会中所面临的问题，都是需要用现实的方法去解决的问题，不能仅仅停留在法律规则、法律概念的层面，必须去研究法官和行政官员的行为，研究他们如何在法律个案的解决中更加合理地去适用规则，研究