比较法总论作业.doc

第一专题 绪论 比较法研究包括哪些层次？它们的关系如何？ 一些学者认为，比较法是不同法律体系之间关系的学科。 因此可以将比较法分为三个层次： 第一层次，叙述的比较法，即外国法的研究。 第二层次，评价的比较法，即比较不同法律制度的异同。 第三层次，沿革的比较法，即不同法律体系（制度）之间关系的研究。 2、试述比较法的方法论。 （一）叙述的比较法的方法论 1、基本原则：按照外国法的原样认识外国法。 2、信息源的可用性和可信性。用以研究的信息应该是当前的、必威体育精装版的。 3、必须把外国法作为一个整体研究。 4、翻译问题。 5、过时的法和“活法”。要研究“活法”。 6、法律规则的社会背景和目的。（有时背景和目的更重要） （二）评价的比较法的方法论 1、关于可比性问题。比较的对象必须有某种共同性。 2、不同社会制度国家的法律制度的可比性。不同社会制度国家的法律制度仍然具有可比性。 3、解释法律体系之间的差别和相似。关键是如何把哪些因素看作是形成法律制度的因素。 4、对比较结果的评价。 （三）沿革的比较法的方法论 1、不同法律制度之间的相互交往是比较法产生和发展的前提。国际贸易的发展和世界市场的形成是比较法特别是研究不同法系之间关系的比较法兴起的经济根源。观察一国法律制度的发展变化要把国内因素和国际因素联系起来。 2、本国法与外国法的联系。现代社会，各国的法律之间相互借鉴、吸收、移植的现象比比皆是。 3、简述比较法研究的程序。 （一）规范的比较的程序：（1）准备阶段。（2）分析阶段。（3）比较异同。（4）综合阶段。 （二）功能的比较的程序：（1）在所比较的两个或两个以上的国家中找出人们共同遇到的社会问题或社会需要，也即找出共同的起点。（2）研究那些国家对这种社会问题或社会需要所采取的法律解决办法，即有关法律规范、程序和制度。（3）对不同国家采取的法律解决办法的理由进行研究。（4）进一步研究这些异同及其产生原因的可能趋势。（5）对各种法律解决办法进行评价。（6）根据既定的社会存在和需要，既定的解决办法的实际影响以及某些领域的发展趋势，可以合理的预测未来的发展。 4、比较法的作用有哪些？ 第一、在理论上，比较法的作用有：（1）深化对法律的认识，扩大法学视野。（2）确认不同法律体系的共同性和法律的发展趋势。 第二、在实践上，比较法的作用有：（1）立法上的比较与借鉴。（2）执法、司法中的作用。（3）法学教育和法学研究中的作用。 5、试述比较法的发展历史。（教学指导P38-39） 第二专题 当代世界主要法系 1、试述法系的概念。 法系，是进行比较法研究的一个基本单位。一般地说，法系就是若干国家和特定地区的具有某种共性或共同传统的法律的总称。 法系和法律传统、法律制度、法律文化等概念既有联系又有区别。法系概念的多样性与法系划分标准的多样性有关，它涉及到时空因素、学者的主观态度、政治立场、社会地位、个性特征等。 2、为什么要划分法系？法系划分有何意义？ 为了便于对世界上现存的林林总总的法律秩序的把握，人们试图在一定程度上将这些法律秩序归入为数较少的几个集团，于是就有了法系的概念。法系是根据历史传统和外在形式等因素的不同而对于世界各国的法律所进行的一种分类。大陆法系一般采取法院系统的双轨制，重视实体法与程序法的区分。大陆法系一般采用普通法院与行政法院分离的双轨制，法官经考试后由政府任命，严格区分实体法与程序法，一般采用纠问式诉讼方式。以法国和德国为代表的民法法系的政治法律结构中，法院系统具有多元性的基本特征，即都是以公法法院（包括宪法法院和行政法院）和普通法院的区分为基础。 英国的司法机构分为两部分：基层法院和高级法院。高级法院系统里又可分为：上诉法院、高等法院、最高法院、国会的上议院（参议院）。美国联邦制国家法院双轨制，有两套法院组织系统：联邦法院组织系统与州法院组织系统。前者包括联邦最高法院、联邦上诉法院和联邦地区法院。其中联邦最高法院的判决对全国一切法院均有约束力。州法院组织系统不统一。一般来说，州的最高一级法院称为州最高法院，正式的初审法院是地区法院，基层法院是治安法院。民法法系采用审问制或讯问制，即法官通过讯问当事人，根据所查明的事实作出判决。法官有责任也有权力了解他想知道的事实证据，法官依靠当事人查清事实，但不受当事人提供证据的限制。在开庭审理过程中，法官居于主要地位，诉讼双方不居主要地位，发言需经法官许可，有关证据在当事人不在场的情况下可以提出。全球化是20世纪80年代以来在世界范围日益凸现的新现象，是当今时代的基本特征。全球化还没有统一的定义，一般，从物质形态看，全球化是指货物与资本的越境流动，经历了跨国化、局部的国际化以及全球化这几个发展阶段。货物与资本的跨国流动是全