法律上的“行为”.doc

法律上的“行为”:什么是经济法的视角? 刘光华 兰州大学法学院 副教授　　关键词: 行为/行动/经济法/经济法行为/法律行为 　　内容提要: 经济法理论研究的深化与经济法制实践的多年积累,必然提出经济法与法理学公认范式对接的要求,提出经济法理论细化与系统化的问题。主体、行为、法律关系等作为法律及其调整的基本要素,必然成为经济法实现上述目的所无法绕开的结点。为此,本文在梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点的基础上,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等运用分析实证法学范式进行了初步的思考,最后,指出了“行为”问题的研究之于经济法理论与实践的独特价值。 　　一、“行为”问题是经济法与法理学接轨的必然——引言 　　随着近30 年来经济法理论研究的日益深化和经济法制建设成果的有效积累,经济法与法理学的对接问题或者说经济法理论话题的精细化与系统化问题必然会被提上议题。而其中,主体、行为、法律关系、法律实现机制、法律责任等作为法律及其调整的基本要素,也必然成为经济法实现对接与细化所无法绕开的结点。也就是说,经济法研究从对传统法律部门“东施效颦式”的模仿到拥有自主知识产权的理论创新,既是科学认识规律的必然,同时也是多年经济法理论与实践积累的结果。整个经济法学界(以经济法年会和活跃的几大论坛为代表) 已经从不同角度、在不同程度上开始了经济法理论的这种自主创新。这个历史转型最重大的价值在于:有利于经济法尽快实现从自我证成到依照法理学一般范式的公共证成。 　　但是,纵观法学界关于法律上的“行为”特别是民事法律行为的研究,由于研究范式的单调和不清晰,而使得研究内容和结论充满了矛盾。这种现状严重地妨碍了经济法学界对“行为”的研究和认识。为此,本文通过梳理和反思传统法律部门(包括立基于其上的传统法理学) 在“法律行为”问题上的观点与争点,对经济法中的“行为”及其独特的法律属性、价值取向等,运用分析实证法学范式展开了初步的思考。最后,指出了经济法行为问题独特的理论和实践意义。 　　二、法律行为问题在传统法律部门中的被提出及基本内容 　　整体上,讲法律中的“行为”问题的提出,肇始于分析实证法学。其中,作为英伦分析法学代表的边沁、奥斯丁则通过反思中世纪以来的价值论法学传统,从功利主义的分析实证思路,第一次系统地研究和论述了人类的行为。特别是他们从法律规则出发对法律行为的讨论——即法律是主权者的命令,而行为不过是命令所针对的对象,开创了研究法律上的“行为”的一种新思路。在欧陆分析法学中,据目前学界的共识:作为其代表的概念法学——即潘德克顿学派——特别是萨维尼、普赫塔、温德夏等人的研究成果,不仅直接催生了“法律行为”的概念与理论体系,而且还使得法律行为理论走向了系统化与精细化,并最终促成了现代民法典的诞生。 [1] [2] 　　上述实质上主要局限于民法范围内的关于“行为”的分析实证研究,在民法学帝国主义的影响下 [3],几乎成为传统法理学关于“法律行为”研究的一般模式与定义。 　　对此,学者从刑法规范与刑法上的“行为”之间关系的角度,进行了非常精妙的阐释:社会是由人们有秩序的交往构成的规范性世界,只有当规范(以法律文本为载体——作者注) 支配着人们的交往时,也就是说,只有当规范成为人们行为的标准性解释模式时,社会才是真实的。社会这一形态就意味着规范联系,正是规范使人和社会变得可以把握,可以理解。犯罪的本质不是法益侵害,而是规范否认。刑法(包括所有法律——作者注) 的机能不是保障法益,而是保障规范的有效性。刑法的机能不是保障犯罪人在将来不再犯罪,而是证实人们对规范有效性的依赖是正确的,错误的是犯罪人(包括所有违法人——作者注) 。刑法用刑罚(包括所有法律责任——作者注) 否定犯罪,促成人们对规范的承认和忠诚。 [4](内容摘要) 　　由此出发,联系到新中国民事立法——《民法通则》对民法上“行为”的立法界定——“合法行为”——所引发的激烈争议(包括从逻辑和语言学层面上对它的深刻批判) [5] [6] ,竟然意外地给我们提供了一次审视汉语法律中这些最日常法律语词(如“合法行为”、“违法行为”等) 的绝佳机会。由此出发,首先我们看到,对于法律上的“行为”,可以基于不同的研究范式而展开理解与界定。它既可以是分析法学角度中的“符合法律规定的行为”(或者法律上的行为、法律中的行为、与法律有关的行为) ; 还可以是自然法价值论中的“应该受到法律保护的行为”(或符合法的正义、公平价值的行为) 。很显然,在大多数情形下,汉语法理学特别是民法理论, 大都是从价值论(legitimacy) 的视角来使用这个语词的。也即汉语法律中的“合法、合法行为、合法权益”等,实际上都意指立法者(统治者) 所意欲和应该保护的、符合正义、公平