法律的道德基础.doc

法律的道德基础——从两大法学派的论争看此命题的必要限制 作者： 文章来源：徐州市沛县法院·袁长伟 陈靖 张正 点击数23 更新时间：2007-11-15 10:32:00　　法律与道德的关系，历来是法理学（法哲学）中的一个重大问题。德国著名法学家耶林曾经形象地将这一问题比喻为法哲学的好望角——好望角是当时欧洲通往亚洲的必经航道，然而同时又是世界上著名的风暴区。可以说，自从法律产生以来，法律与道德的关系问题就始终是一个充满困扰而又无法回避的问题。围绕这一问题，人们提出了各种彼此对立的观点。在中国古代思想家那里，就有儒家“礼乐不兴，则刑罚不中”（《论语o卫君》）与法家“法虽不善，犹愈于无法”（《慎子o威德》）的不同主张。在西方法学史上，围绕这一问题的针锋相对的争论更是不绝于耳，这集中地体现在“自然法”与 “人定法”（或“实在法”）地位的此消彼长上。随着现代法治在西方的确立，法与道德的关系更加复杂，其理论问题与实践难题空前突出，而战后自然法学派的复兴，则把法的“应然”与“实然”、法与道德关系的争论推向高峰。 　　应当说，西方学者特别是自然法学派和分析实证主义法学派在关于这一问题的争论中，各自所提出的理论观点和主张，无疑都是包含着许多具有真知灼见的见解的。然而，令人遗憾的是，由于他们都没有注意到法律与道德关系在价值层面、规范层面和秩序层面上的多维系统性，因而在某种程度上，他们是从各自的视角出发，进行带有模拟对方色彩的“混战”。即是说，他们的争论，并非是实质上的交锋，而是一定程度上的“自说自话”，因而也就并没有触及问题的核心，至少是没有能够在完整的意义上对这一问题作出全面的把握。 　　自然法学派强调法律与道德的一致性，认为法律与道德是不可分的。其代表人物美国著名法学家富勒宣称，“法律，单纯作为秩序来说，包含了它自己固有的道德性，如果我们要建立可称为法律的任何东西，甚至是坏法律，就必须尊重这种秩序的道德性。”在论述程序自然法时，富勒还提出了著名的八个法制原则，这八个原则被认为是法律的内在道德，他宣称这八个法制原则中任何一个原则的丧失，“并不单纯导致坏的法律制度，而是导致一个根本不宜称为法律制度的东西。”[4]与此相对立以凯尔森、哈特为代表的分析实证主义法学派则认为应严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，强调对法律概念的分析，坚持依靠逻辑推理来确定可适用的法律，否认法律与道德之间的必然联系。[凯尔森认为，法律是“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”，“对说明法律来说，应当和现实的区别是根本的”；在其他一个场合，他更为明确地指出，“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题”，“法和正义是两个不同的概念。法与正义不同，是实在法。”哈特则曾趋于温和地认为，“法律反映和符合一定道德要求，尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”，然而，在这里，其坚持区分法律与道德的基本立场依然是显而易见的。 　　公允地说自然法学派与分析实证主义法学派从其各自的理论立场出发所提出的理论主张，无疑都包含着其合理的内核。自然法学派强调法律与道德之间的一致性，显然是有助于为法律提供不可或缺的价值基础和准则，有助于促进“良法之治”，在一定程度上维护和巩固法律的正义诉求，避免法律成为专制者的统治工具，即富勒所批评的那样，“来自政府并将它强加于公民”的“一个掌权者的单行线设计”或所谓的“经理指挥”。在这一点上，自然法学派的观点与马克思的观点是有一定的相似之处的。马克思认为，“合法的发展不可能没有法律的发展”，而“法律的发展不可能没有对法律的批评。”而“对法律的批评”的一个重要的依据和标尺，在现代法治社会中，无疑应当建立在法律的内在伦理价值基础上，并最终决定法律的良恶和立废，从而使民主和法治的精神与原则得以落实与贯彻。自然法学派和马克思的这一观点——更确切地说，应该是那样的事实——是如此不容置疑，以至分析实证主义法学派的代表人物哈特也不得不承认，“法律在任何时候和任何地方的发展，事实上既受特定社会集团的传统道德、理想的深刻影响，也受到一些个别人所提出的开明的道德批评的影响。”从分析实证主义法学派的立场和视角出发，他们否认法律与道德之间的必然联系的观点，也是自有其充分的价值的。自然法学派不仅坚持将法在实质上归于道德，而且认为道德在法律制定、解释及法官确定法律标准时都起着重要的乃至决定性的作用，这必然会导致法律成为道德的附庸。作为对自然法学派的一个反动，分析实证主义法学派坚持严格区分“实际上是这样的法律”和“应当是这样的法律”，否认法律与道德之间的必然联系，反对“从某种特定的价值判断的观点出发来规定”法律“应当或不应当是这样”，必然是有助于促进法律摆脱道德的附庸地位，恢复其作为“人类行为的一种秩序”和“社会组织的特殊技术”所应有的独立品