法治的德性法治的德性.doc

法治的德性 陈敏昭 （三门峡行政学院 472000） [提要]1、法治是历史发展的必然选择；2、戴雪的法治三层含义；3、法治是一束理念；4、法治的三项基本原则；5、法治是法制的一种特定德性；6、法治简史。 1、法治是历史发展的必然选择 法治是与人治相对的治国理念。人治是由历史发展在一定阶段上形成的治国理念。在人类从自然部落走向氏族联盟、走向国家的早期，那些承担领导与维持秩序的氏族首领，他们很多就是德高望重、孔武有力的人，人们信赖他们、依靠他们，指望他们能够带领大伙在丛林法则（自然选择，优胜劣汰）起主要作用的情况下，发展壮大部族，战胜敌人、战胜困难。事实上，他们就是这么做的，他们没有辜负人们的期望。这在当时是一种与社会经济发展水平相对应的相对成本比较低的社会治理方式，这种方式持续了相当长时间。惯性与习惯思维，使得人们希望“江山代有才人出”，希望那些智慧超群、品德出众的圣人贤哲，能够自动站出来领取至高无上的权力，由他们完全根据其个人的判断来处理国家和社会事务。然而，权力带来的巨大利益诱惑和随心所欲的意志要求，使得真正的贤哲退避三舍，自私的权力狂却急速地往前冲，妄图攫取权力，甚至不惜发动战争。获得权力的家伙们，不但希望自己永久掌握权力，还希望自己的子孙后代也继续掌握权力。在东方，从中国的夏朝开始了权力继承制；在非洲、欧洲和其他地方，大约在距今四、五千年的时期也开始了权力继承制。但是在同样拥有继承权的人群中还是有争斗、同样是你死我活的争斗。到后来，权力争夺给社会造成极大的伤害和负担。为了减少不必要的权力争夺，增加权力的客观性，于是人们进了一步：“立嫡以长”，希望以此减少治理国家和社会的成本，但是，并未能如愿。同时，人们发现，许多继承人本身是弱智者、雨人、庸才，指望他们能够把社会治理好无异于缘木求鱼。 实际上，从权力继承开始，人们就已经发现，“人治”已经远远偏离了它早期的航线而走入迷途，“绝对的权力导致绝对的腐败”。同时人们也想明白了国家是怎么一回事，公共事务又是怎么一回事，权力的实质又是什么。于是，人们着手改变它，抛弃它。在欧洲，大约在十七世纪、在北美大约在十八世纪、在日本大约在十九世纪，人们开始采用相对客观公正的法治来管理国家和社会事务。到今天，法治在这些地区已经相对成熟，并且日益完善。而号称四大古国之一的中国，直到二十世纪初仍然在实行封建、愚昧、落后的人治。从无数志士弃家舍业、抛头颅、洒热血，立志推翻封建王朝的辛亥革命算起，这期间又发生了军阀混战、抗日战争、国共两党争战等等，又一个百年过去了，集权专制的人治权棒仍然在中国的上空肆无忌惮地挥舞，并没有多少实质性的改观，甚至在某些方面还出现了倒退，如一党专制、领导一切，权力管制了社会的各个角落等。在今天，我们应该为此感到汗颜和羞愧。在二十一世纪的地球村，作为曾经的文明古国，我们必须付出行动。如果，如果我们不能接受前苏联的前车之鉴，抓紧时间构建真正的法治，仍然维系落后愚昧的、靠不住的人治，那么，不论标榜自己如何先进、如何伟大、如何英明，如何正确，最后仍然难免重蹈苏联之覆辙。 2、戴雪的法治三层含义 早在二千多年前，亚里士多德就将“法治”简单地归纳为：“法治应包含两重意义：已成立的法律获得普遍的服从，而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。即一是守法二是有良法。 十九世纪的英国法学家阿尔伯特·戴雪在《宪法性法律研究导言》里讲道：法治原则有三层含义,或者说可以从三个不同的角度来理解法治。其一，法治意味着与专横权力的影响相对，正规的法律至高无上或居于主导，并且排除政府方面的专擅、特权乃至宽泛的自由裁量权的存在；其二，法治意味着法律面前的平等，或者意味着所有的阶层平等地服从由普通的法院执掌的国土上的普通的法律；此一意义上的“法治”排除这样的观念，即官员或其他人可以不承担服从管治着其他公民的法律的义务，或者说可以不受普通审判机构的管辖，没有人可以凌驾于法律之上；其三，法治可以用作一种表述事实的语式，这种事实是，作为在外国自然地构成一部宪法典的规则,我们已有的宪法性法律不是个人权利的来源，而是其结果，并且由法院来界定和实施；要言之，通过法院和议会的行动，我们已有的私法原则得以延伸至决定王室及其官吏的地位；因此，宪法乃国内普通法律之结果。或者说宪法源于裁定特定案件里的私人权利的司法判决，故宪法为法治之体现或反映，因此，个人权利乃是法律之来源而非法律之结果。在这里，戴雪先生将长期以来颠倒的观念即“个人权利是由法律规定的”重新扭转过来：“个人权利乃是法律之来源”。这对二千多年来一直深受专制之害的中国人民来说，其意义是非凡的，因为只有真正明白了法律之源，才能在立章建制过程中充分尊重和保护个人权利，才能构建真正的法治而不是徒有其名的法治。 3、法治是一束理念 法治，既是人们追求的目标，同时也是一束理