法理学讲义法理学讲义.doc

第一章 导论（略） 第二章 法与法律 第一节 法和法律的语义分析 汉语中的“法” 灋，刑也。平日如如水，触不直，去之。 哲理意义上的法指道理、天理；国法意义上的法指国家的典章制度 西语中的“法” 拉丁语中，一指国家法（客观法），另一指权利正义公平等（主观法）。 法的概念的争议 自然法学派（非实证主义法学派）：法与道德不可分；内容的正确性作为法的定义和核心定义要素（2007） 实证主义法学派：以权威性制定或发布、社会效果作为核心定义要素 法社会学和现实主义法学：首要地以社会效果为定向（马克斯·韦伯、霍姆斯、卢曼） 分析主义法学：首要地以权威性制定或发布为定向（奥斯汀、凯尔森、哈特） 国法外延 制定法（成文法）；判例法；习惯法（不成文法）；其他执行国法职能的法 第二节 法律的特征 规范性 规定人们的行为模式及以此指导人们行为的属性。（2006） 三种：可为模式、勿为模式、应为模式。 与其他社会规范的区别：更强的确定性；更强的命令性；权威性和独断性；实证性 国家意志性 制定与认可（明示和默示） 国家强制性 普遍性 效力对象的广泛性、效力的重复性 程序性 可诉性 可争讼性、可裁判性 第三节 法律的作用 含义 对象是人们的行为和社会关系；表现为对人的外部活动的影响和结果 分类 规范作用和社会作用 规范作用 指引作用——选择性指引（权利性规则）和确定性指引（义务性规则） 评价作用——对已发生的行为 预测作用——预测如何行为；预测行为后果 教育作用——反面教育与正面教育 强制作用——违法者。失去强制作用，就失去了法律的本性。 社会作用 维护社会秩序与和平；推进社会变迁；保障社会整合；控制、解决社会纠纷和争端 法律局限性 作用的范围有限；需要其他社会控制手段配合；法律适用对应的事实难以确定；法律自身的缺陷（立法空白；滞后性；僵硬性；解释不统一） 第四节 法律的分类 一般分类 （对所有国家都适用） 成文法与不成文法 法律是否以条文形式存在 根本法与普通法 法律效力内容和制定程序的不同 实体法与程序法 规定的内容的不同 一般法与特殊法 适用的范围不同 国内法与国际法 创制和适用主体不同 特殊分类 公法与私法 民法法系国家的一种分类，涉及公共利益还是个人利益 普通法与衡平法 普通法系国家的一种分类 第三章 法律渊源 一、概述 定义 法律的效力或约束力的来源 法律渊源与法律形式 前者关注法律从何而来，后者关注法律的存在状态 正式的法律渊源 具有约束力，是国家机关处理根据和人民的行为准则 制定法、判例法、习惯法、国际条约 非正式的法律渊源 有说服力但无约束力，起参考作用 正义、公共政策、习惯、客观知识、权威性学说（法理） 两种渊源的关系 用正不用非，极端可用非；自由裁量可用非；正有模棱可用非；无正必用非 二、当代中国 正式法源 宪法、 法律、行政法规（条例、规定、办法）、军事法规和军事规章、地方性法规、自治法规、 行政规章、 国际条约和协定 非正式法源 政策、判例、习惯 三、法律效力 1.法的对人效力 属人主义 法律只适用于本国公民，不论其身在国内还是国外；非本国公民即便身在该国领域内也不适用。 属地主义 法律适用于该国管辖地区内的所有人，不论是否本国公民，都受法律约束和法律保护；本国公民不在本国，则不受本国法律的约束和保护。 保护主义 以维护本国利益作为是否适用本国法律的依据；任何侵害了本国利益的人，不论其国籍和所在地域，都要受该国法律的追究。 以属地主义为主，与属人主义、保护主义相结合。 又称结合主义原则。这是近代以来多数国家所采用的原则。我国也是如此。 2.法的对事效力 事项法定性原则 是否对某事项有效以法律“有明文规定”为限 一事不再理原则 同一机关、不得两次或两次以上受理、同一当事人、就同一法律关系所作请求 一事不二罚原则 不得处以两次以上性质相同或同一刑名的处罚 3.法的空间效力 （1）法的空间效力，指法在哪些地域有效力，适用于哪些地区。 （2） 域内效力 ①在全国范围内有效——宪法、法律、行政法规、部门规章、军事法规规章； ②在局部地区内有效——地方性法规、地方政府规章、自治条例单行条例、经济特区法规在其管辖范围内； 域外效力 某些法律或条款具有域外效力 4. 法的时间效力 法的生效 1、一般自法律公布之日起生效 2、由该法律规定具体生效时间 3、生效条件成就时生效，如“本法自全民所有制工业企业法实施满三个月之日起试行，试行的具体部署和步骤由国务院规定。” 法的失效 1、明示的废止，即在新法或其他法律文件中明文规定废止旧法。 2、默示的废止，即当法律适用中出现新法与旧法冲突时，依“新法优于旧法”、