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与未满14周岁少女发生性关系的实务困惑与建议 　　摘 要 本文认为最高人民法院关于行为人不明知是不满十四周岁的幼女双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复在司法实践中不利于对未成年幼女的保护。至少在证明被告“明知”心理状态时采用推定的方法。为进一步保护未满14周岁的幼女，文中认为不必纠结所谓的“犯罪构成”，支持恢复“客观归罪”原则。 　　关键词 幼女 强奸 推定 客观归罪 保护 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）07-267-02 　　最高人民法院关于“行为人确实不知对方是不满十四周岁的幼女，双方自愿发生性关系，未造成严重后果，情节显著轻微的，不认为是犯罪”的司法解释于2003年1月24日开始执行了。这一司法解释一经出台，就引起争论。有人指这是纵容对幼女的犯罪，但当时主流舆论都盛赞其显现出的司法理性，认为以往的“客观归罪”的做法，有悖于刑罚适用主客观相一致的原则。然而在司法实务中，如果以“明知”作为构成要件的话，这条司法解释将会为某些“有权有势”人士的“邪恶”嗜好或别有用心嫌疑人的“早有预谋”开了一条口子，变成他们的免死金牌。在客观上对这一类侵害幼女的犯罪得不到应有的打击，难以达到保护幼女的实际社会效果。然而，即使一线执法者公正执法，但如何把掌“明知对方是否未满十四周岁”证据，笔者在司法实践中甚是困惑。 　　先来看下面三个案例： 　　案例一： 　　A男23岁，广东省某一开发区打工；B女在同一开发区工厂打工，两人在QQ上认识十几天后在本区一务工人员集中娱乐的溜冰见面后，开始交往，某日A男请B女及其同事C女一起外出夜宵后，就一直死缠滥打地跟着其两名女孩到其工厂的集体宿舍，与B女纠缠期间有打情骂俏行为等，一直到次日凌晨3点，B女与C女多次直接赶A男走，但A男一直不走，后因影响宿舍同事的休息，A男便拉走B女，最终A男将B女带至一旅店与其发生性关系，第二天上午因B父母追问B为何在外过夜之事，B如实向父母告知事情经过。 　　现有证据情况： 　　1.B女实际不满13周岁，（案发后其父母将其送回老家，不愿继续配合司法机关工作）。其本人案发时相片附卷，经办单位参与讨论案件的人员对相片看法不一，部分人认为，相片中B女清纯，一看就是不满14周岁的小女孩；部分人认为，这不好说，13岁至16岁的样子，不好界定，但从其神情来看，绝对可以肯定是未成年人。 　　2.B女父母报案后，称B女是被强奸的，要求司法机关严惩嫌疑人。B女陈述：，当时被A男拉出集体宿舍时，她绝对不是自愿的同B男走的，是强迫的，但不能明确表述到了旅店发生性行是否自愿，她自己也说不清楚同A男发生性关系是自愿还是不自愿。但有表明态度不想A男受到时法律制裁。 　　3、据C女反映当时B女是不愿意同A男走，但还是被A男拉走了，A男想追B女做女朋友。 　　4.案后据旅店值班人员反映，A男、B女两人当晚入店到出店期间未发现异常情况，像是情侣正常开房而已。（开发区一些低档旅店管理不是很规范） 　　5.A男到案后称双方是自愿的，不明知对方是不满14岁的少女。 　　案例二： 　　X男22岁，本地工厂保安，在QQ上认识本地初二学生Y女，后发展为男女朋友，刚开始，Y女只是偶尔在X男处过夜，发生性行为。后来在“五一”假期Y女连续在X男处日夜共处四天后被Y女的父母发现，于是报警。案发后查明，Y女为初二学生，尚未满14周岁，X男归案后辩称知道Y女是在校初中生，但不知其未满十四周岁。Y女在公安机关陈述，其与X男交往是自愿，是恋爱，不希望X男受到惩罚。 　　案例三： 　　广东某县甲男25已婚在家打散工，有一子未满一岁由其父母带，其妻本地工作周末才回家；甲男与常到其家中玩的同村乙女（13周岁，未满14周岁）多次发生性关系后，致其怀孕，后乙女父母报警。 　　证据情况： 　　1.甲男归案后称：其与乙女是男女朋友关系（情人关系），不知乙女未满14周岁；但是又明确表示知道乙女与其侄儿是同年级的同学。 　　2.现查明，实际上其侄儿才刚初一，而乙女尚在小学六年级。 　　3.乙女说第一次不是自愿的，但后来又都是自愿的，其它的她也说不清楚。 　　我们先分析一下上述三个案例，其共同的特点就是当事人均是未满14周岁的幼女，对性行为的态度很不明确，甚至更有像第一个案例中B女，自己也说不清楚发生行为时到底是否是愿意还是不愿意，这充分表明未成年女性尤其是未满14周岁的幼女对性的认识是不全面，对性是没有正确的认识，对事物的辨识能力低。而所有嫌疑人归案后均一律辩解称不明知对方是未满14周岁的女孩。但显而易知他们均是“早有预谋的”。上述三个案例，是在同一个基层检察院审查的真实案例，最终都是以无法查明嫌疑人“是否明知对方是未满十四周岁”为由，以事实不清，证据不足