新公司法若干疑难问题分析与司法观点探究..ppt

* 二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 双方观点 （1）与世恒案情况相同，最高法院已认定投资人与目标公司对赌无效； （2）对赌条款违反了合同法中的强制性规定，应认定为无效； （3）对赌条款是对股东权利的滥用，是对公司独立财产的侵害； （4）执行对赌条款将侵犯公司外部债权人的利益。 （1）本案与最高院判例存在本质差别； （2）《增资扩股协议》不违反《合同法》规定，应认定为合法有效； （3）A公司支付现金补偿是合同法关系，非公司法范畴，不属于抽逃出资； （4）未涉及第三方债权人利益，且该类情况应为撤销权之诉而非合同无效之诉，且主张撤销期限已过。 被投资公司A 投资方 * 二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （二）对赌的本质 1、交易签约时点难题 2、投资方处于交易弱势地位 3、对赌条款执行之后交易才最终完成 * 二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （三）国贸仲裁案与最高法院判决案的异同 区别点 最高院判决案例 国贸仲裁案例 对赌类型 激励约束型 价格调整型 交易缔结时交易价格是否确定 确定 不确定（根据公司未来业绩实际情况计算确定） 增资法律行为最终完成的时点 缔约同时 业绩未来结算时点 双方约定对赌条款的目的 约束、激励老股东完成承诺业绩 双向价格调整机制（弥补缔约时留下来的待定事项，多退少补。） 约定对赌形式 单向对赌 双向对赌 求偿款所对应资金的法律权属 属于被投资企业的资产 属于投资人的资产（增资时预先多支出的，有权取回） 求偿权性质 投资损失赔偿 预（多）支款项返还 是否承担经营风险 不承担 承担（增资行为最终完成后的经营风险） 实际业绩利润 2万元 1.5亿 客观上是否影响公司或债权人利益 影响 不影响 * 二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （四）本案主要法律争议焦点 《增资扩股协议》属于投资人和A公司之间的合同法律关系，适用《合同法》，其协议中关于价格调整机制的约定内容不违反《合同法》的相关约定，是合法有效的。 本案不违反法律、行政法规的强制性规定。 1、并没有债权人明确提出其权益因本案对赌条款而被侵害； 2、按照约定向投资方履行现金补偿义务后并不会产生公司亏损的结果； 3、即便有第三人认为价格调整机制约定内容可能损害其债权，第三人可以通过债权人撤销权制度，向法院提起撤销之诉寻求救济 1、法律适用问题：适用合同法还是公司法？ 2、条款约定是否违反法律禁止性规定？ 3、是否侵犯合同当事人之外的第三方利益？ * 二、中国国际贸易仲裁委员会仲裁案及其评析 （五）关于对赌效力认定的司法实务动态 本案仲裁过程中和裁决之后，我们关注到国际贸易仲裁委、北京一中院、武汉中级法院等国内仲裁委和法院相继出现了一系列对赌争议案件，各起案件之间均存在一定差别。至今为止，本案仍然是最高院世恒案之后裁决认定投资人与公司对赌有效的首例。 * 三、对赌协议的认识误区与法律适用 （1）广义的对赌条款包括上述股权价格调整条款和退出机制条款； （2）在与被投资企业股东通过股权转让方式进行“对赌”的情况下，其合同效力问题并无理论上的争执；但在以股权增发方式进行对赌的情况下，由于增发方式带来投资人成为股东及投资溢价款的存在，加之双方对企业未来业绩预估是股价确定的前提，为这类合同条款效力存在法律上的障碍埋下伏笔。 （3）对赌条款的原理类似于买卖合同中单价确定而数量不定时多退少补的机制，是一种特殊的股权买卖交易模式。 * 三、对赌协议的认识误区与法律适用 （1）民法所规定的显失公平，是特指不具备欺诈、胁迫等无效原因，但行为人单方面获取暴利，被社会公认为存在重大不公平的民事行为。 （2）PE行为一般发生在私募基金和未来公开上市的公司之间，与传统的自然人主体相比，在交易能力、信息获取能力等方面具有明显的差异，属于典型的商事行为。事实上，也正是基于该类商事主体的能力和理性，才可以设计并实施这样一种既能完成投资又能化解风险的对赌条款。 * 三、对赌协议的认识误区与法律适用 （1）“对赌协议”发生在投资方与被投资企业投资合同法律关系中，在评判交易环节合法性问题上，应基于合同法律规范予以评判。 （2）合同履行中的撤资、减资行为并不构成对公司法基本原则的动摇。 （3）股权价格条款有效导致返还投资补偿款是合同法律关系的必然后果，是所有市场交易主体必须遵循的准则。 * 三、对赌协议的认识误区与法律适用 （1）认识误区一：投资领域必须风险共担。所谓投资领域共担风险原则，既不是一个普遍的原则，也不是一个刚性的原则。 （2）认识误区二，投资不应有保底条款。 （3）认识误区三，所谓“明为投资实为借贷属于违法”原则，源自计划经济时期禁止企业相互借贷的规定。 * 安徽徽商律师事务所 吴正林 电话 0551-6