法理学第十讲法治与法治国家..ppt

法理学第十讲法治是什么？ 邱昭继 博士 西北政法大学副教授 法治是什么？ 所谓法，指的是基本正义规则，也就是我所定义的自然法/道德法。那么什么是法治？简单地讲，法治就是法统治，即基本正义规则统治。统治谁呢？当然是统治人类。法治的对立面是人治。在一个法治国家，法高于人；在一个人治国家，人高于法。 上面的解释似乎很简单，但它引出了一系列的问题。首先，应由谁来决定法（基本正义规则）的形式和内容？出现争议时该如何解决？其次，人们如何得知这些法（基本正义）的规则？再次，法（基本正义规则）是如何被实施的？最后，如何保证法（基本正义规则）高于人？ 在现代，人类只能生活在实证法律体系（即人造的法律体系）中。换句话说，我们理想中的法治在现代只能通过一个实证的法律体系来实现。针对一个实证的法律体系，我们应该如何定义法治呢？ 针对实证的法律体系，法治描述的是一个具有下述两个特征的实证法律体系：第一，法律是至上的；第二，法律是公正的（即满足本文第一部分提到的基本正义原则、限制原则、平等原则、透明原则、稳定原则和理性原则）。如果一国的法律体系具备这两个特征，我们就把这个国家叫做法治国。 法治是什么？ 法律的至上性 法律的至上性 所谓法律的“至上性”，是指法治国中所有的公民个人、公民团体及政府机构都必须遵守通过正当立法程序和独立司法审查（如果该法律被个人、团体或政府起诉的话）的法律。 法治（rule of law）不同于我国古代春秋战国时期法家所提出的工具意义上的法制 （rule by law）。 法律的至上性 当我们在今天谈法治，我们是在描绘美国等现代自由民主国家宪政秩序的一个重要构成因素。换言之，法治是一种西方传统，它的源头可以追溯到古罗马共和国，但成熟于现代自由宪政国家。 法治和法制 在法制（即用法治理）的国家中，法律成为政府的工具，政府凌驾于法律之上。与此相反，在法治（即法律统治）的国家中，包括政府在内的任何人和单位皆不得超越法律。换句话说，在一个法治国中，法律是至上的 。 法律至上的条件 首先，一般法律必须符合代表基本正义规则的宪法。如果有个人或团体起诉，法院有权力审查一般法律的合宪性。只有合乎宪法的法律才具有约束所有个人、团体和政府的至上性。所以，严格地讲，只有宪法是至上的，因为宪法不受司法审查，而其他一般法律都受司法审查。 宪法的至上性 第二，立法机关通过正当立法程序可以修改一般法律，所以一般法律的至上性是受到立法机关意志的约束的。从这一角度讲，也只有宪法是至上的，因为在一个法治国家，立法机关通常没有修宪权力（修宪通常需要全民公投，或像美国式的各州修宪会议），但它有修改一般法律的权力。由此可见，法律至上性的最高和最终体现是宪法的至上性。 法律的自主性 如何保证法律的至上性呢？法律的至上性需要制度和文化的支持。法律要至上，首先必须具备一定的“自主性”。所谓法律的“自主性”，是指法律独立于其他规范性体系之外，例如独立于政治和宗教之外。法治的核心是一个自主的法律秩序。 在一个法治国中，法律的至上性和权威性不取决于或不完全取决于法律的工具性能力，而是取决于法律的自主性，即，法律在什么程度上独立于其他规范性体系，如政治和宗教。 法律的自主性 原因很简单，如果法律规则完全来源于政治，完全来源于宗教，或完全来源于另一种规范性体系，法律是不可能至上的，因为政府、某一政党、某一宗教团体或某些个人，会高于法律。只有在法律具有独立于其他规范性体系以外的权威时，法律才可能至上。 法律自主性 怎样才能使法律具有一定的自主性，从而使其具有独立于其他规范性体系以外的权威呢？在制度方面，最重要的是司法独立、司法审查和法官找法制度。 司法独立在很大程度上就是使法官独立于政治、宗教和其他规范性体系之外。 司法审查制度就是通过独立的法官来防止立法机关制订的法律偏离基本正义规则，防止立法机关的意志高于“法” ，防止法律成为政治的工具和牺牲品，防止行政机关的行为偏离法律的规定，并捍卫宪法的至上性。 法官找法制度就是给予独立的、受过高级专门教育和训练的法官以适当的权力和激励去寻找基本正义规则，从而使法律具有一定的独立于其他规范性体系以外的权威。 法律的至上性 要保证法律的至上性，除了司法独立和司法审查以外，在制度上还需要一整套有效的对违法者进行惩罚和对受害者进行补偿的机制。如果违法行为不带来相应的法律后果，法律是没有权威也不可能至上的。 这是我国法律普遍存在的问题。我国的法律虽然明文禁止很多不正当行为，但很多法律缺乏对违法后果的规定。比较典型的例子是刑事诉讼法。 我国的刑事诉讼法虽然禁止公安、检察机关使用不正当的侦察方式（例如刑讯逼供、无搜查证而硬闯民宅等），同时明文保护嫌疑人和被告的合法权益（例如及时会见律师等），但刑事诉讼法却没有对公