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可罚不能犯的认定 　　摘 要 不能犯在我国目前通说中是归入未遂的领域，但时下理论探讨趋势已逐渐将不能犯分为可罚的不能犯和不可罚的不能犯两种，而可罚的不能犯的认定过程实质就是危险性的判断过程，基于诸多理论观点分析及理论架构，本文力图从更实务的角度来判断危险性，认为应以社会一般人的观念为基础，以科学的因果法则为补充来认定危险性。同时在此基础上也具体提出一些认定方式，以期能对实务产生效应。 　　关键词 可罚不能犯 社会一般人 科学的因果法则 　　作者简介：陈福华，福建省南平市中级人民法院书记员。 　　中图分类号：D924文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）06-129-02 　　我国刑法理论通说将不能犯归入未遂犯的范畴中，并未区分可罚的不能犯和不可罚的不能犯，同时在认定是否构成不能犯上却决定于社会危险性的认定。这样会导致理论与实践不一致，因为通说主张对除愚昧犯、迷信犯之外的不能犯均按照未遂犯处罚即学说和刑法总论采取极端扩张态势，而实务适用分则各条时采取极端限制态势，二者明显失衡。本文认为在可罚不能犯问题上应注重其实用意义即从危险性认定出发。 　　一、以行为的社会危险性为依据来认定可罚不能犯 　　“潜在”犯罪人在犯意形成过程中，其所使用的工具根本不能完成犯罪或者其欲侵害、威胁的对象根本不存在，处于这种性质的行为是否需要用刑法去否定它？这引出另一个问题即是否符合刑法的评价要求。许多学者对不能犯的定性争论的焦点集中在其“现实可能性”或”社会危险性”上，日本学者平野龙一认为，处罚未遂犯是因为其行为具有发生结果的具体危险性。通说认为行为和行为人都没有呈现意图实施的罪的那种社会危险程度即根本不具有法益的侵害性，可不予刑法上的评价。与之相对应的是行为一旦条件成熟，其犯罪心理便可能立刻外化为可罚不能犯未遂行为，这时无论是受保护的社会关系还是具体的物或人都会遭到危险性和威胁性侵害，此时应对之刑法上的评价，但究竟何为发生构成要件结果或法益侵害的危险性，本文认为危险的基本内涵应是被判断具有侵害法益的可能性与盖然性的状态或事实。日本学者野村?对危险性概念进行更深入的划分：第一种是“行为人危险性说”，它指的是性格的危险性或者叫做犯罪的品质。第二种理解是所谓的行为危险说，它指的是行为对法益造成侵害的危险性。 　　本文将重点放在认定行为的社会危险性，因为决定某行为是否存在刑事制裁的必要，其基础不在于主观过错而是危险行为本身所具有的社会危害性。而且以行为为准更能体现罪与罪之间的差异，比如杀人罪、故意伤害致死、过失致死等结果的违法性相同，但各个行为本身的违法性却不一样，同时这也与刑罚的预防功用相适应。 　　二、以社会一般人为基础以科学的因果法则为补充的危险性判断标准 　　有学者认为行为对社会规范的违反，就应受到否定性的评价，即认定其存在社会危险性。但是反映到司法适用过程中，公安司法人员又是如何将一般的法律规范具体化，因为表现危险的事实是不会自动表现出“危险”的意义，这要求我们如何对这些危险性因素进行主观抽象，以说明行为的危险性。目前学界存在以下角度认定社会危险性：一般人的判断或是科学因果法则的判断、事前的判断还是事后的判断、行为时一般人不能够认识到但行为人却知道的情形、是根据客观事实来判断还是依行为人的认识内容来判断等。 　　在本文中，主要对第一个角度进行分析。 　　（一）科学因果法则存在的意义 　　需清楚的是科学的因果法则和社会一般人的标准的界定，不存在于危险的因果法则上，而应是一般的危险因素的归类上，即我们在利用行为方式和行为对象来判断危险应是危险因素量的积累。在整个认定社会危险性的过程中，科学的标准可以用于确定危险因素，正如美国学者史蒂文?J?伯顿提到的：“法律规则亦不宣布结果，因为规则的语言仅需要设计案件之类别；要想得出恰当的结论，你们就必须判断哪些事实是重要的，证明把该案归于这样设定的类别的合理性。”根据这种逻辑推演，只有存在了某些危险因素后再来对危险进行主观判断。 　　（二）社会一般人标准的局限性 　　刑法规范是一般人的观念，它应对事实作出评价，以便通过规则的设定来确认或引导国民的行为，以形成社会秩序。正是由于刑法规范首先是行为规范，而不是科学（自然科学意义上的），所以判断行为是否违反规范的标准就不能到科学中去寻找，而应当从人们的一般观念中寻找。正如李洁教授的结论“判断行为是否违反规范的标准就不能到科学中去寻找，而应当从人们的一般观念中去寻找”。但是对于所有的刑法规范是否完全为社会一般人的观念，以及是否在适用规范时应依一般人的观念进行评价或判断，对此笔者颇有疑惑，因为随着社会的发展，有些规范的适用范围极为特定化，并非完全由一般人的观念汇集起来。有些情形社会一般人根本很少接触过，这时“一般人”的范围是