论代位求偿权.doc

试论我国债权人代位权的几个问题 谢守林 （西电陕西陕开电器集团有限公司，宝鸡市创业路7号，721006） 摘要：债权人的代位权是我国《合同法》确立的一项新的法律制度。代位权是指债务人怠于行使其对次债务人享有的到期债权，而对债权人的债权带来损害时，债权人为了保全自己的债权，向人民法院请求以自己的名义向次债务人代位行使债务人债权的保全制度。本文从代位权的性质、构成要件、代位权理论及其在民事法律中的实践，就代位责任问题方面谈了笔者自己的一些观点。：代位权；；保全债权法律适用 债权人代位权是指债权人依法享有的为保全其债权，以自己名义行使属于债务人权利的实体权利。当债务人怠于行使属于其自身的实体权利而危及债权人的权利实现时，该债权人可依债权人代位权，以自己的名义向次债务人行使债务人怠于行使的权利。[]代位权作为一项债的保全措施，起源于法国，1804年《法国民法典》第1166条规定：“债权人得行使债务人的一切权利及诉讼，但权利和诉讼权专属于债务人的，不在此限。”该制度后来被西班牙、意大利、瑞士、日本等大多数大陆法系国家立法所采纳合同法借鉴国外先进立法经验，在第73条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。”这一规定确立了国代位权制度。代位权作为一种债的救济体制，它在法理上的定位及其在法律上的适用，国内也有多种不同的观点债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，因此是代位请求权。[]郑见林邱小龙《债权人的代位权若干问题》程序上的权利是一种形成之诉[3]陈林娟《债权人代位权之性质及行使研究》代位权属于实体权属于一种特殊的实体法上的权利 [4]。认为债权人的代位权属于保全权。其理由是：保全权，也称保全撤销权，是债权人对于债务人减少财产以至危害债权的行为，得请求法院予以撤销的权利。请求权请求权，是指权利人要求他人为特定行为（作为、不作为）的权利。请求权的权利人不能对权利客体直接支配，必须通过义务人的作为或不作为，才能实现其权利。请求权是基于基础权利而发生的，有基础权利，才有请求权。请求权因基础权利的不同可分为：债权上的请求权；物权上的请求权；知识产权上的请求权；人格权上的请求权；身份权上的请求权等[5] “请求权系指非以对物的支配为内容，仅含有向他人请求给付的权限，而义务人（债务人）并非权利人（债权人）的支配客体，而系与权利人处于相等地位。因此义务人如不履行义务，权利人无法对义务人或其所应为的给付，为直接处分，只能使用法律所赋予的工具（诉讼及强制执行），来贯彻其请求。[]因而，债权人代位权其实质是请求权，理由如下： 第一，债是一种请求权，其义务主体是确定的。[]而债权人的代位权是债权人请求次债务人向债务人清偿的权利，仍属于债权的范畴，所不同的仅仅是代为行使的权利，因此代位权在性质上属于请求权。，从概念上看，请求权是指，得请求他人为一定行为的权利。其特点在于，权利人要实现其利益，须借助于他人的行为。而根据《合同法》及《合同法解释》的规定，代位权是债权人直接取代债务人要求次债务人向自己履行财产义务的权利，属于请求权的法律关系。债务人不按时按约履行义务向法院依法提起诉讼，请求国家审判机关提供国家强制力，来代行债务人相对次债务人的债权的行为，其目的是为了保全债权。代位权在本质上是基于请求权和形成的法律效力，所以其主要的性质应是请求权。代位权并非自合同的关系之时就为债权人所享有，它仅在法律规定的特定情形下才能解释)第条规定“债权人依照合同法第条的规定提起代位权诉讼，应当具备下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法;(二)债务人怠于行使到期债权，对债权人造成损害;(三)债务人的债权已到期;(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权”。综合合同法第七十三条和最高人民法院对此的解释，笔者认为，代位权的必须具备下列条件。1、债权人与债务人之间须有债权、债务关系存在。“债权人代位权是债权人代行债务人的权利，代行者如果与被代行者之间没有合法有效的债权债务关系，则代行者即失去了代行的基础”。 []）可见，代位权是债权的从权利，没有债权的存在，就没有代位权的存在。因此，人民法院在受理债权人诉请行使代位权的案件时，首先应审查债权人与债务人之间是否存在合法有效的债权债务关系。2、债务人对第三人须享有具有金钱给付内容。，债务人对第三人必须是合法有效的债权债务关系这时的第三人才能成为次债务人。我国《合同法》规定，可代位行使的权利仅限于债务人对第三人享有的债权。第条具有金钱给付内容的到期债权因此，债务人须有权利存在，是债权人代位权行使的必要条件。债务人的债权不是专属于债务人自身的债