论罪刑法定原则.doc

浅析罪刑法定原则 【内容提要】罪刑法定原则是现代民主国家刑法的基本原则，是刑事立法和刑事司法实践的指导原则。限制国家刑罚权滥用、保障人权是罪刑法定原则的应然内容。然而，立法滞后性及法律工具性的功能，使罪刑法定原则的实然与应然相脱节，在向法治国家迈进的中国也不例外。因此，适应宪法“尊重和保障人权”之精神，针对罪刑法定原则面临的困境提出应对之策，消弥罪刑法定原则应然与实然之差距，是建设有中国特色的社会主义法治国家的重要任务。【关键词】罪刑法定原则；人权保障；困境与对策 自1997年《中华人民共和国刑法》修改颁布到现在，整整走过了十余年历程。罪刑法定原则被正式明文确定为刑法的基本原则并应用于实践也已有十余年。罪刑法定原则正在逐渐改变着人们的犯罪与刑罚的观念，罪刑擅断、类推适用等司法官之自由裁量权受到有效控制，犯罪追究行政化现象也有所遏制，保障犯罪嫌疑人、被告人的人权观念在司法实践阶层开始萌芽与发展。众所周知，法律永远落后于社会发展，罪刑法定原则使《刑法》难以应对社会转型时期层出不穷的各种新型犯罪，，进而纵容犯罪，影响和谐社会秩序的构建。 一、罪刑法定原则的概念与内容 （一）、罪刑法定原则的概念 所谓罪刑法定原则，是指什么行为是犯罪和对这种行为处以何种刑罚，必须预先由法律加以明文规定的原则。对这一原则的表述，我国的张明楷教授指出：“根据保障国民的预测可能性与国民主权的原理要求行为构成犯罪以及受到刑罚处罚必须以法律的存在为前提，这便是罪刑法定原则或罪刑法定主义。”（二）、罪刑法定原则的内容 罪刑法定原则的内容，或者说它的派生原则主要有如下五项: 1、成文法主义。罪刑法定原则中的成文法主义，首先要求作为处罚的法律依据的刑法必须是成文的，也可称之为法律主义，即罪刑的法定性。没有成文的法律就没有刑罚是成文法主义的经典表述，其内容十分丰富。首先，规定犯罪与刑罚必须是成文的法律，这里的“文”显然指文字，而且必须是本国公民通晓的文字。其次，成文法主义意味着成文的刑罚法规一般应当由立法机关制定，行政机关的政令或者其他命令不能制定刑罚罚则。再次，成文法主义排斥习惯法。虽然习惯法是由民众发展起来的，比形式上的制定法律更符合民众的意志，但事实上是法官创制法律，应予否定。最后，成文法主义排斥判例法。所谓的判例法，实际上是法官造法，因为法官不是国民选举产生的，由法官直接决定犯罪及其处罚，与罪刑法定原则的民主思想基础格格不入，显然违反罪刑法定原则。 2、禁止事后法。刑法只适用于其施行以后的犯罪，而不追溯适用于其施行之前的犯罪，这就是不溯及既往原则或禁止事后法的原则。这是国民预测可能性的客观要求。因为刑法的溯及适用有害于法的安定性并有非法侵害个人自由的危险。在此前提下，西方学者从“有利于被告”的原则出发，对刑法无溯及力的观点后来有所改变，即在裁判时法如果是重法，没有溯及力；如果是轻法，则有溯及力。学者一般认为，这不违反罪刑法定原则。 3、禁止类推解释。类推解释是对于法律没有明文规定的事项，援用同它相类似的事项的法律进行扩张解释。按照罪刑法定原则的要求，行为之被认为是犯罪和处罚，必须依据事先由法律明文所作的规定。而类推解释则是对法律没有明文规定的事项创造法律，是由法官造法，从而根据类推解释的处罚，超越法官的权限，将导致法官恣意适用法律，侵害个人的自由权利，显然有悖于罪刑法定原则的初衷。不过，关于禁止类推的派生性原则近年来有了新的发展趋势，便是允许有利于被告的类推。 4、禁止绝对不定期刑。这一原则是由罪刑法定原则要求对犯罪规定刑罚的种类和程度而产生的。绝对不定期刑是在法律中完全没有规定刑期的自由刑。现代学派的学者认为，犯罪是由行为人的主观恶性所产生，刑罚是娇正、改善罪犯的主观恶性的手段;但对改造犯罪人的主观恶性要求多少时间很难预料，所以法律只能规定不定期刑。绝对确定的刑种和刑期，使法官不能根据具体犯罪的社会危害程度和犯罪人的社会危险程度判处相适应的刑罚，显然，在这里法官成为一个机械的法律适用工具，没有任何司法裁量权。事实上当前世界各国刑法典分则中的法定刑绝大多数为相对确定的法定刑，因为它便于法官考虑各个案件的具体情况裁量刑罚。当然过于广泛的幅度，有悖于罪刑法定原则的宗旨，实不可取。 5、与刑罚法规适当原则。首先要求禁止处罚不当罚的行为，其次要禁止残酷的不均衡的刑罚，禁止处罚不当罚的行为，一方面要求不得违反人权保障规定处罚行为，或者说不得将符合宪法规定的权利行为进行处罚；另一方面要求不得处罚不值得处罚的行为，或者说不得处罚轻微危害行为以及缺乏处罚的必要条件的行为。禁止处罚不当罚的原则，也可谓适当的犯罪化，既是对立法的要求，也是对司法的要求。 二、罪刑法定原则的起源与发展 （一）