试 论 隐 名 合 伙1.doc

试 论 隐 名 合 伙 2008级法学专业研究生班 翟叶新 目 次 一、隐名合伙概述 （一）隐名合伙的概念、起源和国外有关立法概况 （二）隐名合伙的特征 二、隐名合伙双方权利和义务 （一）隐名合伙人的主要权利和义务 （二）出名营业人的主要权利和义务 三、隐名合伙与普通合伙、消费借贷合同、有限合伙（两合公司）的比较 （一）隐名合伙与普通合伙的比较 （二）隐名合伙与消费借贷合同的比较 （三）隐名合伙与两合公司的比较 四、我国现行法律规定及其分析 五、我国建立隐名合伙制度的必要性 内容提要：合伙作为一种经营方式是与商品经济关系同步发展的。在法人制度形成以前，合伙是自然人在商品经济关系中唯一的联合形式。因此，合伙关系在很久以前就已经纳入到民法的调整范围，如早在一千多年前，罗马法对合伙就有极为详尽的规定。合伙有两种形式，一种是普通合伙，就是全体合伙人共同出、共同经营、共享利润和共负亏损，全体合伙人对合伙债务承担无限责任的合伙。我国民法通则规定的个人合伙和《合伙企业法》规定的合伙企业，属于普通合伙。另外一种是特殊合伙，既部分成员不参加经营并且对合伙债务负有限责任的合伙。特殊合伙主要包括两种；一为有限合伙，二为隐名合伙。《合伙企业法》隐名合伙具有不同于有限合伙的优势和特色，隐名合伙人的隐名性部分国人不愿露富的传统文化心理，隐名合伙也潜藏着一定的投资风险。 以下正文： 一、隐名合伙概述 （一）隐名合伙的概念、起源和国外立法概况 所谓隐名合伙，是指这样一种契约，。也就是一方对于另一方的生产、经营出资，不参加实际的经营活动，而分享其经营所产生的利益，并在出资的限度内分担经营所发生的损失。 隐名合伙合同的当事人包括隐名合伙人和出名营业人双方。其中，不参加经营，不承担无限责任的出资人称为隐名合伙人，公开经营、生产的一方称为出名营业人。各方当事人的人数，可以各为一人，也可以一方或双方均为多数人。但就一个隐名合伙合同而言，一方为多数人的，须该多数人一方与另一方订立合同，若为多数人的隐名合伙人或出名营业人各自与对方订立合同，则成立并存的多个隐名合伙合同，而非成立一个隐名合伙合同。 隐名合伙实际上是有企业经营才能的人和有资本的人的一种合伙方式。它最早起源于中世纪意大利商港所遵循的“康曼达（Commenda）”契约。由于当时的教会禁止人们放债生息，所以有的出资人为了避免以利息的形式取得收益，同时也是为了使经营的风险仅限于特定财产，便采取了“康曼达”这种形式与航海人（商人）合作。一方合伙人提供资金但呆在家里；另一方合伙人从事航行。作为完成艰难而危险的航行的报酬，从事航行的合伙人通常获得四分之一的利润。出资人负有限责任，航海人贩售货物于海外，负其他全部责任。康曼达实际上是借贷合同与合伙的结合。康曼达这种形式后来逐渐演变为隐名合伙和两合公司，成为现代民商法上的一项重要的法律制度。 由于各国的经济基础、法律传统等因素的不同，即使是同一法系的不同国家之间，在有关合伙立法的法例设计上也有许多差异。在大陆法系，一般将合伙划分为民事合伙与商事合伙两大类。其划分标准主要是合伙目的。作为商事合伙，合伙目的必须是从事某种程度或规模的商业活动，即从事商行为，否则，属于民事合伙。商事合伙的形式主要为无限公司，更广泛还可以包含两合公司甚至股份两合公司。采取民商分立的大陆法系国家一般由民法典从契约的角度规范民事合伙，而商事合伙则是由商法典从主体或企业的角度加以规范。在商法没有特别规定的情况下，民法中关于合伙的规定同样适用于商事合伙。相应的，对于隐名合伙，有的国家规定在商法典之中，有些国家则放进民法典。 对于隐名合伙，在德国、法国、日本及我国台湾地区等不少国家和地区民法或商法中都有规定。最早规定隐名合伙的是1897年的《德国商法典》，该法典规定了无限公司(普通的商事合伙)、两合公司(有限合伙)和隐名合伙，认为隐名合伙是企业组织形态之一，并将其规定于各种公司之末，确认为公司的范畴。《德国商法典》在第二编第三章(第230条—237条)中对隐名合伙的概念、性质、当事人双方的权利义务、合伙的终止、解散等方面做出了相应的规定。 法国最初并没有在法律上确定隐名合伙的地位，但实践中始终承认这种合伙形式，直到1978年修改后的《法国民法典》才将隐名合伙纳入了法律调整的范围，专门规定了一章“隐名合伙”，认为它是合伙的一种，不属于法人的范畴。该法将合伙分为民用合伙和隐名合伙，在第三卷“取得财产的各种方法”第九编合伙中专门制定了一章“隐名合伙”(第1871条—1873条)。根据该法第1871条的规定，合伙人得约定不进行注册登记。该法第1842条规定:“除第三章规定的隐名合伙以外的合伙，自登记之日起享有法人资格。”在法国，合伙只是公司的一种形式。虽然法国也是民商分立的国家，但将隐名