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商品房认购书的性质及定金担保责任问答 孙瑞玺? 樊利波 ? ? [基本案情] ??? 张先生看中了乙房地产公司开发的某处商品房，就与开发公司签订了一份认购书，认购在建的某处房产（该房产具备预售条件）。认购价为40余万元，认购书约定张先生必须在签订认购书后15天内到开发公司所指定的地点交纳首期购房款并签订《商品房买卖合同》。张先生按照认购书的约定向房开公司交纳了1万元定金。在签订商品房买卖合同时，张先生对合同条款提出修改意见，要求将乙房开公司广告中一些有关附属设施明确承诺的内容补充约定其中，但乙公司以合同是通用文本，内容不能再修改。因双方未能达成共识，产生争议，张先生提出不再购买该处房产，并要求退回定金。 ??? 问：我想问一下，我签的这份认购书是否有效（受法律保护）？ ??? 答：商品房认购书是指商品房买卖双方在签订商品房预售合同或商品房现房买卖合同之前所签订的文书，是对双方交易房屋有关事宜的初步确认，双方约定在签订认购书后，开发商在一定期限内为购房人保留房屋，不得自行售于他人。认购书的内容一般包括：1．双方当事人基本情况；2．房屋基本情况（含位置、面积等）；3．价款计算；4．签署正式合同的时限约定；（谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书“，载《人民法院报》2002年8月6日，第三版。）5．定金条款。（这些条款具备合同成立的必备条款，即当事人条款、标的条款和数量条款）商品房认购书广泛存在于商品房交易实践中，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条也对认购书作出了法律上的确认。认购书相对于房屋买卖合同来讲属于预约合同，受我国合同法的调整。认购书是否有效应根据民事行为的构成要件来判断，即《民法通则》第55条。同时应无《合同法》第52条、第53条规定的全部无效和部分无效的情形，就应当是有效的。从您的认购书的条款及订立情况看，应当是有效的，应当受到法律的保护。 ??? 问：商品房认购书并不具备商品房买卖合同的法律约束力？ ??? 答：对。认购书只是为了保证将来签订正式的房屋买卖合同而签订的独立的预约合同。依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，只有认购书具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，才认定为商品房买卖合同。 ??? 问：我能否要回我的一万元定金？ ??? 答：依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，出卖人通过认购等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。在你与房开公司签订合同时，由于双方就买卖合同的部分条款不能达成一致，而导致合同无法签订应作具体分析：其一，若该主合同的条款在预约（认购书）中已经有了约定，则双方当事人应当接受，否则即属于拒绝订立主合同，是对预约的违反，因而可以适用定金罚则；其二，若当事人协商的主合同条款在预约中无约定，则当事人协商不成的，不能认为是任何一方当事人违反预约的约定，拒绝订立主合同，因而不能适用定金罚则。（羊焕发 周歧山 潘智勇：“当事人就主合同的订立不能协商一致是否适用定金罚则”，载《人民法院报》2002年11月25日，法治时代。）其法理依据在于预约合同最突出的特征在于，它约定的是当事人为将来订立本合同而谈判的义务。合同约定的是当事人为特定行为的义务，而不是对行为结果的直接确认。具体到认购书中，普遍引起争议的买方“签署合同”的义务就应该界定为买方须为谈判磋商行为以便达成合同的义务，而不应理解为买方已作出签订正式买卖合同的承诺。预约合同分配给当事人达成正式合同的义务时，对行为的内涵有默示性的要求，即双方在为签订正式合同而谈判之际，须尽最大努力，确保公平的谈判，一方对另一方不得强加不合理条件，不得利用己方之优势地位迫使对方接受不公平内容。此要求为诚实信用原则在预约合同中的具体体现。（谭蓉：“浅析商品房销售中的认购书”，载《人民法院报》2002年8月6日，第三版。）因此，如果是上述第一种情形，你无权要回定金；如果是上述第二种情形，则不能适用定金罚则，你有权要回定金。 什么是以存单为表现形式的借贷纠纷案件？ ? ??? 《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》第6条确定了以存单为表现的借贷行为的内涵和外延，从而确定了以存单为表现的借贷纠纷案件的范围。即除符合该规定第7条所列委托贷款和信托贷款的外，在出资人直接将款项交于用资人使用，或通过金融机构将款项交于用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与存款人签订存款合同，出资人从用资人或