[行为无价值与结果无价值——山口厚.doc

时间：2008年4月25日 主讲人：山口厚 东京大学大学院法学政治学研究科教授 ?翻 译：金光旭?? 日本成蹊大学法学部教授 主持人：谢望原，中国人民大学法学院教授 嘉 宾：王利明，中国人民大学法学院院长、教授、博士生导师 刘明祥? 中国人民大学法学院教授 谢望原教授： 山口厚教授是日本著名刑法学家平野龙一先生的得意弟子，他现在在东京大学担任教授，也是东京大学现职刑法教授中年纪最长者。他是当代日本彻底的结果无价值论的代表人物。山口厚教授的主要经历：1953年出生于日本新泻；1972年东京大学法学部入学，1976年毕业；现任东京大学法学政治学研究科教授。从1991年到现在是日本刑法学会理事，2003年到2006年是日本刑法学会常务理事，长期担任日本司法考试考查委员。山口厚教授可以说是著作等身，他的主要代表作有《刑法总论》、《刑法各论》、《新判例看刑法》、《危险犯研究》、《问题探究 刑法总论》、《问题探究 刑法各论》、《理论刑法学的最前线》、《理论刑法学的最前线Ⅱ》、《判例刑法总论》、《判例刑法各论》等等。 山口厚教授： 我能到中国人民大学来做这个讲座，感到非常高兴。今天我主要想通过对以往60年的回顾，来介绍一下日本刑法学对违法性理解的演变过程。针对实质违法性的理解，日本刑法学受到德国刑法学的影响，一直是围绕结果无价值与行为无价值这一对概念来展开讨论的。结果无价值是指对侵害或威胁刑法所保护的利益这一结果所进行的否定性评价，而行为无价值是指对行为本身所进行的否定性评价。一般认为，借助这一对概念来展开讨论有助于揭示违法性的实质，我本人也赞成这一观点，所以我今天也想从行为无价值与结果无价值在违法性的理解中所具有的意义这一角度出发，来介绍一下日本刑法学对违法性的理解。在以下我的演讲中，我按照日本刑法学中一般性的称呼，将注重从行为无价值来理解违法性的见解称之为行为无价值论，将注重从结果无价值来理解违法性的见解称之为结果无价值论。 最初，结果无价值论这一称呼在一定程度上是一种贬称，因为这两种学说的对立首先是由注重行为无价值的见解对原有的学说展开批判而形成的。比如说原来的学说将犯罪的实质理解为法益侵害，只是片面地看到了结果无价值的一面，这对犯罪的理解不够全面。但在今天，结果无价值论这一称呼本身已不带有贬义的意思，支持结果无价值论的学者也堂堂正正地宣称自己的观点是结果无价值论。我今天的讲演虽然侧重介绍的是日本刑法学对违法性理解的演变过程，但通过这一介绍我希望大家能够了解从上世纪四十年代末一直到今天的日本刑法学整体的潮流。 上世纪四十年代末期，在违法性的理解问题上，在日本刑法学界占主流地位的是强调行为无价值的行为无价值论，其原因很复杂，我想大概可以列举以下几点： 首先，应该指出的是，在上世纪四十年代之前占主流地位的是道德主义的立场，即在违法性的理解上强调道德伦理的重要性。这一立场在二战以后仍被延续下来了。具体来讲，四十年代以前在学界具有极大影响力的小野清一郎博士将法的本质理解为道义，强调通过刑法来树立和维护国家的道德秩序，由此将违法性理解成了道义性。小野博士的弟子团藤重光博士，在四十年代至六十年代的日本刑法学界，可以说是具有决定性影响力的刑法学者，而团藤博士的学说中也多多少少保留了道德主义的倾向。团藤博士认为，虽然从法益侵害的观点来理解犯罪的见解有可取的一面，但它不能揭示犯罪中的规范性含义。基于此，团藤博士对法益侵害才是犯罪的本质这种立场采取了批判性的态度。按照团藤博士的观点，所谓违法性，不单纯意味着形式上的违法而是意味着在实质上违反了整体的法秩序，这归根到底意味着违反法秩序赖以存在的道德规范。但团藤博士同时也认为，违法性并不直接等同于违反社会道德规范，只是在道德规范足以支持法秩序的限度内才能将违法性与社会道德规范视为一体。而且在违法阻却的场合，团藤博士认为，行为不一定完全符合道德的标准。可见团藤博士并没有像小野清一郎博士那样一味强调反道义性。但即便如此，在强调仅靠结果无价值无法全面理解违法性、强调违反社会伦理道德这一行为无价值的立场上，团藤博士的学说中渗透着浓厚的行为无价值论的色彩。团藤博士的学说，在这段时期的学术界与司法实践中可以说具有举足轻重的影响力。说团藤博士的学说奠定了上世纪四十年代后期以后的日本刑法学的基础，一点也不过分。 其次，行为无价值论的另一个缘由来自德国的目的行为论的影响。在德国，将目的行为论加以体系化的是汉斯·韦尔策尔教授，他主张对行为不应只作为因果过程来把握，而应该和该行为所追寻的目的相联系加以理解。目的行为论对违法性是做如下理解的，不法内容不可能仅仅由发生的结果来决定，只有特定的行为人的所作所为才可能构成违法。行为人所设定的目标、行为人在行为时的心理状态、行为人的义务等要素，与可能发生的法益侵害一起共