[表见代理构成要件.doc

? 表见代理构成要件新论——以被代理人的过错问题为中心 　　 孙鹏 　　 （一） 　　 　　表见代理是为保护交易安全和善意第三人利益而设立的一项法律制度，具体而言，是指被代理人虽然没有对代理人进行代理授权，但无权代理人在客观上拥有足以使第三人相信其有代理权的事实（即代理权虚像），第三人也善意无过失地相信无权代理人拥有代理权，无权代理人与第三人的行为后果强制性地归属于被代理人负担的制度。我国《合同法》第49条正式规定了表见代理，但对其构成要件却语焉不明，司法实践因此难以把握。而传统民法理论认为，具备以下要件者，始构成表见代理，或者说，表见代理具有如下法律特征：1、客观上具有使相对人相信无权代理人具有代理权的根据，此即表见代理的客观要件。比如无权代理人持有被代理人的授权委托书，或者与被代理人之间存在亲属关系或劳动雇佣关系；2、相对人误认无权代理人有代理权，且对此误认善意无过失，此为表见代理之主观要件，如果相对人出于恶意，即明知他人为无权代理，仍与其实施民事行为；或者相对人应当知道他人为无权代理，却因过失而未知，并与其实施民事行为的，就失去了受法律保护的必要，不能构成表见代理；3、无权代理人与第三人所为之民事法律行为，合于法律行为的一般有效要件和代理的表面特征，且要求第三人在实际效果上误信无权代理人有代理权，否则不能成立表见代理。 　　我认为，传统理论对表见代理设置三项成立要件，从三方面描绘表见代理的法律特征，有所不妥。事实上，上述第3项要件并非表见代理所独具，而为无权代理的共同要件。至于第1项和第2项要件，则不可绝然分开。表见代理之所以与狭义无权代理相区别，不在于对无权代理人代理权虚象的信赖，而系于对该虚象的信赖是否可以原有。在狭义无权代理，第三人之信赖，不可原有，而表见代理则否，出现这种差异的原因就在于表见代理中的第三人主观上善意无过失，故第三人有无过失为表见代理和狭义无权代理的本质区别。而何以证明第三人无过失，又必须根据主客观相一致原则，根据客观事由进行判断。故可以得出这样的结论，所谓客观上存在足以使第三人相信无权代理人拥有代理权之事由，正是第三人主观上无过失之佐证，换句话说，第三人信赖这些客观事由，法律上推定其为无过失。客观要件与主观要件相辅相成，融为一体，本质上是一个要件的两个侧面，而非两项独立之要件。有鉴于此，我认为，在表见代理之构成要件上，应当坚持一元论，即第三人对无权代理人代理权虚象之信赖善意无过失。 　　善意无过失地相信无权代理人有代理权，是表见代理的唯一构成要件，故在表见代理关系成立以后，在考量第三人与被代理人之间的权利、义务与责任时，不存在所谓混合过错，被代理人木能以第三人有过失为由主张减轻自身的表见代理责任，而只能主张表见代理并未构成。 　　 （二） 　　 　　坚持表见代理构成要件之一元论，必须将被代理人于无权代理发生之主观心态排斥在外，我国很多学者都敏锐地认识到了这一问题。认为：在构成表见代理的情况中，相对人之所以相信行为人具有代理权，往往与被代理人具有过失有关……，但被代理人责任不仅限于过失责任，成立表见代理不以被代理人主观上具有过失为必要条件，即使被代理人没有过失，只要客观上有使相对人对代理权有存在与否陷于错误判断的依据，即可构成表见代理。但也有学者对此持反对意见，认为上述认识不符合我国民法之基本原则。故此，有必要对反对意见详细评介，并作有力之批驳。 　　在反对意见看来，“当对表见代理的传统理论进行具体分析时，不难发现，这一理论和制度存在某些严重缺陷。表现为，其单纯地、绝对地强调保护代理活动中第三人的利益，而对本人（被代理人）利益全然不顾。按照这种理论，即使本人对无权代理发生毫无过错，只要存在某种客观原因而使第三人误信无权代理人有代理权，则无权代理人的行为也要对其发生法律约束力。同时，本人所承担的责任（往往是对无权代理人的故意或过失所承担的责任）并不仅仅是就无权代理人的活动而为第三人造成损失的赔偿责任，而且还必须履行无权代理人所为之民事法律行为（因为表见代理发生与有权代理同样的法律后果）。而在无权代理人订立之法律行为被法律肯认为有效之后，有过失的无权代理人自己应当承担的责任，则为立法者所完全遗忘。这种作法，既违反了我国民法规定的自愿、公平原则和过失责任原则，也违背了民事法律行为和代理制度的基本法理，非但不能保护交易安全，反而会导致民事纠纷的复杂化，故不足取。” 　　我认为，上述反对意见，充分显示作者对民法公平正义之追求以及极其强烈的社会责任感，但其论证过程中，无视表见代理的制度价值和制度原理，在思维方向上过于片面，故对其展开以下之批评： 　　1．表见代理之制度价值，就在于保护交易安全。而所谓交易安全保护，就是在静的安全与交易安全冲突时，作有利于交易安全之价值选择。在无权代理之情