公司法的强制性和任意性分析.doc

公司法的强制性和任意性 随着公司法理论越来越深入，实践活动越来越丰富，公司法的强制性和任意性问题越来越凸显。大量的实务问题、理论问题都与公司法的强制性和任意性联系在一起，因此该问题也越来越受关注，也得到越来越多的理论上的探讨和实践中的探索。不仅是在理论上，而且在立法上和司法过程中该问题都得到了高度的关注。本次讲座的思路主要从实务出发，从问题出发，来阐述公司法的强制性和任意性这个问题的法律意义、理论意义、实践价值。 一、 1、问题一：公司法中关于组织机构法定职权的规定是强制性还是任意性？ 事例一：公司董事会依据法律、依据章程、依据职权通过的董事会决议，股东通过召开临时股东会否决了董事会决议，问股东会能否决董事会的决议吗？股东会的否决决议在法律上是否有效？ 事例二：若通过修改公司章程，将股东会法定职权下放董事会。这种将法定职权下放董事会的行为是否违法？一旦公司股东事后不同意，认为这些权力是公司法规定的股东的权力，发生争议要求撤销，这些纠纷可能上升到诉讼，形成案例。 另外，法律如果规定是董事会的职权，能否上收股东会？ 思考：在现有的公司架构中，股东会属于公司最高权力机构，如果有权随意否决董事会的决议，董事会就会被架空了，公司法关于现代法人的治理机构和治理机制如何实现？倘若所有公司都效仿，公司法其实就被架空。 2、问题二： 有限公司股权转让的案例：一股东将股权转让给股东之外的第三人，通知了其他股东，其他股东没有表示不同意，最终该股东与第三人签订了协议。变更时，公司股东不同意，理由为公司章程规定“本公司股权不得对外转让”，该股东将股权转让给本公司股东之外的第三人，违反公司章程，协议无效。 转让方股东抗辩理由：转让有效，符合公司法关于股权转让的规则；对外转让时，已经通知其他股东，其他股东没有表示反对，也没有行使优先购买权。公司章程关于“本公司股权不得对外转让”的规定违法。 最高法院两种意见：转让有效VS.转让无效 3、问题三：股份公司关于股份可以自由转让是强制性还是任意性？ 股份公司股权转让的案例：公司法对股份有限公司（资合）股权转让没有限制。实践中，有一股份公司章程按照有限责任公司股权转让的规则规定，即股东转卖股权要征得其他股东同意，其他股东有优先购买权，该规定是否有效？ 二、?? 1、 最高院主要观点是合同自由，尊重当事人之间的自治，不轻易否认当事人之间的约定。 延伸到公司法领域，合同自由是合同法上的“契约自由”在公司法上的延伸，具体表现为股东通过章程实现公司自治。 2、强制性和任意性概念的界定 三、 1、公司法的性质：私法。 私法是调整平等主体之间的关系，体现的是私人的意志和要求，最终为实现? ? 私人的利益服务的。公司法调整投资者之间的关系、股东之间的关系，也包?? 括对外与债权人之间的关系。 2、? 必威体育精装版的研究成果：公司法的合同解释理论。公司法可以看成是立法机关为投资人做出的格式条款、标准文本。投资者可以在格式文本的基础上对一些条款进行变更。 3、公司法强制性的法理根据： 任一公司的合同不仅仅关系到公司内部，还关系到公司的外部，公司活动必定与其他民事主体发生关系，而公司都是以营利为目的，使得自己利益最大? 化。所以法律强行介入和干预，更有利于公司的安全运营以及保障其他交易?? 者的利益。 四、 1、?美国学者埃森博格关于公司法强制性和任意性划分 三类规范 规范调整对象 封闭式公司 公开式公司 结构性 规范 权力分配的基本架构 和治理体系 任意性 强制性 分配性 规范 股东投资者利益分配 任意性 任意性 信义性 规范 股东、管理人员法律 义务和责任 任意性 任意性 2、赵旭东教授关于公司法强制性和任意性划分 按公司类型 划分 原因 有限公司 任意性 人合性、封闭性，股东更方便直接参加管理。股东之间的管理权利义务的内容可以认定为任意性规范。 股份公司 强制性 资合性，股东多难以直接参加管理。 ? 按内外关系 划分 列举说明 内部 任意性 股东股权认购、红利分配应为任意性。 外部 强制性 维护债权人利益的规定应为强制性。 注：仅作为参考，难以有统一的划分标准。 五、 1、 原因： （1）从立法上来看，1993年的公司法，200多条为强制性规定，只有2至3条为任意性规定。直到2006年公司法修改，这种情况才一些改变。 （2）从执法上来看，工商局和证监会几乎是把公司法当作强制性规范加以实施。工商局要求公司登记提交的公司章程严格按照公司法的规定，不能予以变通，证券会对上市公司上市的审查也严格地按照公司法的规定，甚至比公司法更加严格。 （3）从司法上来看，法院也是严格按照公司法的强制性规定来追究当事人的刑事、民事、行政责