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? 浅析民营企业破产案件为何“少” [ 2007-1-8 20:02:00 | By: 刘涛 ] ? 关键词：民营企业 破产能力 优先执行 参与分配 我国民营企业（如无特别说明，本文的“民营企业”仅指具有法人资格的私营企业和以私营企业为主体的联营企业）是伴随市场经济发展而逐步发展壮大起来的，改革开放20多年来，中国经济结构发生了翻天覆地的变化，一个最明显的特点就是民营企业的迅速崛起。据统计，自1980年以来，中国民营经济产值以每年71%的速度增长，民营企业的就业人数每年以41%的速度增长，民营企业在GDP中的贡献超过了50%以上。但同时，由于市场经济的竞争淘汰机制，大量的民营企业因不能适应竞争环境或其他一些原因被迫停业关闭。按照我国现行的法律，企业法人达到资不抵债、无力清偿到期债务的条件时，唯一能够合法退出市场的途径就是向人民法院申请破产还债。实践中，虽然每年都有大量的民营企业因资不抵债、无力清偿到期债务被淘汰出市场，但却鲜有民营企业向人民法院申请破产。笔者所在的律师事务所所做的20余起破产案件中的破产企业，仅有两家民营性质的企业法人，其余的都是全民所有制企业。 在本文中，笔者将结合司法实践和破产法律制度，通过对启动破产程序的两个主体——债务人和债权人进行简要分析，对上述民营企业破产案件少的非正常经济现状作出剖析并提出见解。 ? 关于债务人自身问题的分析 ? 一、民营企业的法人人格问题 实践中，部分民营企业在设立过程中存在出资不足或验资后抽逃资本、虚设股东、股东人数不符合法定要求、章程缺乏绝对记载事项等诸多问题，从实质意义上讲，上述问题直接关系到企业是否具有法人资格，即是否有破产能力。 最高法院《关于适用〈民事诉讼法〉若干问题的意见》第240条、《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《破产若干规定》）第四条以及2006年8月27日通过的《企业破产法》（以下简称新破产法）第二条均规定，破产企业应当“具有法人资格”。由此，便产生了一个问题，当民营企业申请破产时，法院如何来确定其是否具有“法人资格”？这是一个关键的问题，因为企业是否具有“法人资格”直接关系到其是否能踏进破产还债的大门。按照我国民事诉讼法及相关司法解释的规定，法院在立案阶段，对所受理的案件采取的是“形式审查”，只要当事人所递交的材料符合立案条件，人民法院都应当先行受理，也就是说法院在立案阶段不对案件进行“实质审查”。笔者认为，“形式审查”原则也同样适用于破产案件的立案阶段，即只要债务人出具了企业法人营业执照，法院应当初步认定债务人具有企业法人资格，即具有破产能力。 最高人民法院副院长李国光在公布最高法院《破产若干规定》新闻发布会上的讲话中指出“一些企业虽然领取了《企业法人营业执照》，但未投入注册资金或投入的注册资金未达到法定最低数额，能否申请破产是一个问题。考虑到破产清算是目前惟一有法律保障的清算程序，若干规定在坚持企业投入人应当承担投资不足的法律责任的前提下，从以法律手段推广破产清算的基本思路出发，没有拒绝这些企业破产还债退出市场。与企业不经清理就关门走人相比较，这种企业退出市场的方式更加有利于对债权人合法权益的保护和社会秩序的稳定”。由此也可看出，针对破产案件立案审查采取何种审查方式上，最高院倾向于“形式审查” 。但在司法实践中，法院对民营企业的破产申请显得十分谨慎，往往对该类企业的破产申请采取“实质审查”，特别是对民营企业是否具有企业法人资格审查更为严格。甚至有些法院在审查过程中一旦发现民营企业出资不足，根本不考虑投资人的出资是否已达到法定最低数额，一律不予受理。也就是这种“实质审查”，将大量的民营企业挡在了破产的“大门”之外。 二、民营企业存在财务制度混乱、公私财物混同等问题 民营企业在实际运营过程中，大量存在企业财务制度混乱、投资人财产和企业财产混同、企业财产下落不明或被投资人转移的现象。 财务制度混乱是如今私营企业中普遍存在的问题，最常见的是账册账目不全，或者财务记载不真实等现象。针对申请破产企业财务存在的上述问题，许多法院在审查破产企业的破产能力时，一般会认为，企业的账册账目不能反映企业的真实财务状况，无法认定企业是否具有破产原因，并因此不予受理或受理后又予以驳回；另外，投资人财产和企业财产混同也是私营企业运营过程中普遍存在的问题，经常表现在以下几个方面：①投资人从企业取得财物或金钱不入账；②个人账户用于企业经营中资金往来；③投资人随意处分企业财产；④投资人利用企业名义对外借款或以企业财产做抵押对外借款来满足自身需要，等等。对于投资人财产和企业财产混同这一问题，公司法中规定了“揭开公司面纱”理论，该理论直接否定了公司的法人资格，从这一方面讲，具有此类瑕疵的债务人就失去了破产能力，当然不能进入破产程序；对于企业财产下落