[下”调协的中程过法司.docVIP

司法过程中的“协调”(下) 　　三、协调的成因 　　(一)正式制度的缺陷 　　从本质上说，协调是规避正式制度的行为。通过协调让当事人达成和解、原告撤诉，可以规避诉讼法关于调解的禁止性规定，或者采取一些在法律上没有依据的处理办法解决案件。哈耶克指出，建构秩序是人们刻意创造出来的，服务于创造者的目的。把建构秩序视为完美的秩序需要一种预设，即存在全知全能的建构者或者计划者。然而从知识论的角度来看，人的全知全能是不可能的。在某些情况下，建构秩序或正式制度的不足导致行动者规避制度或者变通操作制度的行为。所有需要协调的案件基本上有一个共同的特点，那就是当事人的权利主张触及的是法律制度的空白，或者是已有制度本身固有的缺陷，用它处理案件非但不能解决纠纷，反而可能导致矛盾激化。 　　如前所述，破产案件，特别是大中型国有企业的破产，涉及土地使用权、国有资产、职工安置等计划经济体制下形成的产权制度与劳动用工制度，改革把这些制度推入了旧制度解体、新制度创生的阶段，立法者尚束手无策，法官和司法制度何以能“依法裁判”?再比如农村土地征用补偿、城市房屋拆迁等引发的纠纷，无一例外遭遇土地制度固有的缺陷：土地价格没有市场化，掌握定价权的是国家(更准确地说是代表国家的各级地方政府)，而政府在征用和拆迁中又是直接受益者，在制定土地价格(补偿标准)的时候不可能完全中立，于是大量地出现补偿标准偏低等显失公平的政策。被征用拆迁者虽然感到被剥夺，却几乎没有谈判能力。当他们采取诉讼手段寻求救济时，法院很快发现，一方面是由于经济体制转型带来的深层的体制矛盾，另一方面是法律制度缺陷：土地使用权和房屋所有权的法律保护不足、开发商与被拆迁人法律地位不平等、补偿标准不合理、拆迁程序不完善，等等，司法却无力挑战这些拥有正式制度面孔的法律与政策。协调于是在这里获得了运作空间。在一定程度上，协调是法官利用正式制度的缺陷与缝隙，帮助弱小者与力量强大的对方谈判，争取一点利益。所以G市法院副院长杨某这样来给我解释协调与调解的区别： 　　协调与调解，法官的心态不同：调解时，法官是在双方当事人之间均衡利益;而协调时，我理解就是帮弱者从强者手中多“扒”些来的心理。 　　对于主张权利的一方来说，接受协调方式意味着妥协，降低原先所设定的利益目标水平。这种妥协之所以可能发生，大多是在法官“做工作”后，当事人认识到其权利要求的理想与现实的距离，基于目前的社会条件不可能完全满足权利要求，坚持诉讼不仅不可能获得利益的完全实现，而且有可能“竹篮打水一场空”，而妥协让步至少可以保证利益的部分实现——退而求其次便成为最好的选择。 　　(二)当事人与法官的“合谋” 　　当事人和法官都愿意选择协调的方式处理案件，是因为其结果比正式制度的结果对自己更为有利。苏力曾经通过分析一个规避法律的私了案件，论证当事人规避国家制定法而偏好“私了”并不必定是不懂法，而是利用民间法和国家制定法的冲突所作出的一种理性选择。协调实际上也是一种“私了”，只不过是在法官主持下的私了。同样的，协调并非法官和当事人不知法的结果，相反，它是法官和双方当事人在权衡守法与不守法所产生的后果的可能性之后作出的理性选择，是各自根据成本和收益的算计，追求在既定条件下最大限度地、最高效地实现预期目标的行动策略。法官与作为被告的行政机关的关系非常微妙：行政机关掌握着包括衣食住行的资源分配权，决定了法官对行政机关的依赖关系。信访制度、每年的“行风评议”、“人民满意”等评选活动，强化了这种单向度的依赖关系。于是在诉讼中，法官当然要顾及行政机关的面子。同时，法官在面对谈判能力弱小的行政相对人时，良心又促使其不能对其利益要求视而不见。当然，协调仅仅依靠法官的实践智慧和偏好是不够的，它还要获双方当事人的默认与配合。行政诉讼案件当事人之所以愿意接受协调，是因为行政管理关系是反复多次博弈关系，行政相对人一般不愿意与管理者交恶，否则即便是胜诉也很可能是“赢了一阵子，输了一辈子”;行政机关接受协调则跟其内部考核机制有关，许多行政机关将被诉及败诉纳入考核范围，有的提出“无撤销、无败诉”的政绩目标，规定了相应的败诉责任追究机制。因为协调不受正式制度条条框框约束，“背靠背”做工作、没有记录、不必发裁决书等，即便行政机关承认了错误、做了让步，也能够保存体面，避免留下错误记录。因此，协调撤诉是皆大欢喜的：从法院的角度，以撤诉方式结案既可保持与行政机关的良好关系，也可以避免被发回和改判的风险，减少当事人缠诉缠访，还能省却写判决书和执行的麻烦，提高审判效率;从原告的角度，与被告和解既可快速实现利益诉求，也可避免弄僵与行政机关的关系;从被告的角度，原告撤诉避免了己方败诉的结局，可以规避考核等。协调的结果不仅仅是为法院“抹掉”一个棘手的案件，而且为当事人双方关系的维系消除了隐患。在这个意义上，协调是建立