第一编 商法总论第编 商法总论.doc

第一章 商法概述 第一节 商法的概念和特征 一、“商”的含义 经济学上的“商”沟通生产与消费的中间环节，仅指流通环节。 法学上的“商”包括流通环节与生产环节，并且商主体以营利为目的。 二、商法的概念 商法，亦称商事法，是调整商事关系的法律规范的总称。 形式意义上的商法与实质意义上的商法。 无论大陆法系还是英美法系，无论采取民商合一还是民商分立，均有实质意义上的商法。 我国没有形式意义上的商法，但有实质意义上的商法。 三、商法的特征 营利性、技术性、兼容性、国际性、发展性。 第二节 商法的基本原则 一、商主体法定原则 为维护商品交易的安全和第三人的利益，现代商法大都借助强行法规则，对商主体的资格加以严格限制，从而形成商主体法定原则。 它主要包括商主体类型法定、商主体内容法定和商主体公示法定三个方面。 二、营业自由原则 营业自由意味着在不违反法律的强制性规定和不违背公序良俗的前提下，任何人均可以自由进行营利性活动。 其内涵包括：商事结社自由；投资自由；自主经营；自主管理；自主交易。 三、促进交易迅捷原则 商事交易追求资源利用和经济利益的最大化，必然要求法律应充分保证商品交易的简便与快捷。 商法对交易迅捷的促进，主要体现在：交易定型化、短期时效、权利证券化，行为要式性等。 四、强化商事组织原则 商事组织关系的存续和稳定发展，是现代商事交易活动得以正常进行的前提和基础。商法中的强化商事组织原则主要体现在： 商主体财产维护规则；避免企业解体的风险回避规则；商主体承担有限责任的制度；最大限度分散风险的规则。 五、维护交易安全原则 商事交易贵在迅捷，但亦需安全。各国商法通过对商行为的法律控制以维护交易安全。 （1）商行为实施上的强制主义；（2）商事活动的公示主义；（3）商行为效力确定上的外观主义；（4）商行为后果承担上的严格责任主义。 第三节 商法的体系和渊源 一、商法的体系 商法作为一个独立的法律部门，是由若干具有内在逻辑联系的商事法律制度组成的系统结构。 在我国，一般认为商法体系主要包括：商主体、商行为、公司法、破产法、票据法、证券法、保险法和海商法。 二、商法的渊源 （一）国外商法渊源的概况 商法的渊源多元化，不同国家认识不同。主要包括：各国的国内商事制定法、商事习惯法、商事判例、商事自治法、国际商事条约和公约、国际商事惯例、一般法律原则和法理。 （二）我国商法的渊源 主要为法律、行政法规、地方性法规、国际条约和国际惯例、立法解释、司法解释、商事自治规则。 第四节 商法与其他法律部门的关系 一、商法与民法的关系 （一）联系 商法与民法的关系是特别法与普通法的关系。 （1）民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。 （2）民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。 （3）民法的债权制度是关于流通领域中的商品交换活动的一般规定。 （二）民法与商法的区别 立法价值取向不同；产生的经济基础不同；适用主体不同；法律规范的表现形式不同。 二、商法与经济法的关系 （1）商法和经济法所调整的社会经济关系的性质不同。 （2）商法和经济法调整对象的内容不同。 （3）商法和经济法的作用内容和作用基点不同。 （4）商法和经济法的法律性质和法律理念不同。 三、商法与行政法的关系 联系：商法本身即含有行政法的成分；商法中规定了诸多行政处罚条款。 区别：两者分属于不同的法律部门，在法律归属上不同；行政法的命令与服从的调整方法亦不得与商法的调整方法相混淆或代替。 第五节 商法的产生与发展 一、商法的起源 二、欧洲早期商事立法 三、现代商法的发展 第二章 商主体 第一节 商主体概述 一、商主体的概念与特征 （一）商主体的概念 商主体在传统商法中又称为“商人”。是指依据商法的规定，以自己的名义从事商行为，享有商事权利并承担义务的个人和组织。 （二）商主体的特征 ? 1、商主体的拟制性。商主体是一种法律拟制的主体，体现为投资者不以自己的名义从事商行为，而是由法律赋予其一个拟制的资格或身份从事商行为。 ? 2、商主体的营利性。商主体具有营利目的并在客观上实施了经营活动。 ? 3、商主体的权利能力和行为能力以法律授权为前提。 二、商主体的立法规制原则 ? （一）客观主义原则 ? 又称实质主义原则，商主体的确立根据其所从事的是否属于商事行为。1807年《法国商法典》首创。 ? （二）主观主义原则 ? 又称形式主义原则，确定商事主体主要着眼于商事主体本身的法律要求及其行为形式，以商业登记作为和从事商行为作为商人的共同条件。1897年《德国商法典》为代表。 ? （三）折衷主义原则 ? 确定商主体时，同时将商人概念和商行为概念作为其基础，既注意商行为的客观性质，强调商行为的外在表现形式，又强调商人概念的独立存在价值。《日本