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商法新编讲稿 2010.1 第一章 商法总论 （一） 法，也称法律 1.形式意义上的法（也称狭义上的法，平时称为法律）： 专指立法机关制定的规范性文件（与非规范性文件相对）： 规范性文件是指具有普遍约束力、特定程序制定的文件 全国人大：制定的规范性文件： （宪法、基本法律） 全国人大常委会： 制定的规范性文件：法律 2.实质意义上的法： 除狭义的法还包括 国家行政机关制定的规范性文件： 国务院制定的行政法规（平时称为行政法规） 部委制定的行政规章*（平时称为行政规章） 最高法院所作的司法解释 地方立法机关制定的地方法规 立法学把法律之间关系： 上位法下位法；塔顶法与塔底法 法的相关概念 1\我 国 法 的 渊 源(也称法的表现形式) 1)宪法—全国人大，2/3多数通过 2)法律—狭义；全国人大及常委会 3)法规—国务院、地方人大 4)规章—国务院部委、地方政府 5)特别行政区法—基本法、特别行政区 自制法 6)国际条约—我国参加的未保留条款 法 律 解 释 1)有权解释 a、立法解释 b、司法解释 c、行政解释 （二）法律体系： 法律体系：是指由一个国家的全部现行法律规范组合为不同的法律部门而形成的有机联系的统一整体。 一个国家法律制度是由不同的法律部门所组成的。而每一个法律部门形成一个系统的、完整的法律体系。 形成 原因： 1.特定的地域、 2.历史形成的特定的法律外部特征 3.法律文化 1、民商分立： （法国、德国、日本等四十多个国家） （四）大陆法系的两种不同立法体例  民法典： 商法典： *总则 *物权法（静态的财产法） *债权法（动态的财产法） *亲属法 *继承法 *商法一般原则 *公司法（合伙法） *证券法 *票据法 *保险法 *破产法、 *海商法 2、商法的性质、基本特征 1）商法兼具私法和公法的特征，是私法和公法的结合 *但其实质仍为私法。 2）商法管的社会关系是以赢利为目的 3）商法管的社会关系是要有商人身份 （六）商事主体（商人） 1、定义 商人是以自己的名义实施商行为并以其作为经常职业的人。 （讲清楚商法人中的所有人与经营人的关系无法用商人来解释，只能用商主体来解释。） （六）商事主体（商人） 2、商人要件： （1）必须实施商行为，商人的概念是以商行为这个概念为基础来界定的。商行为是以营利为目的的行为。 （ 2） 必须以实施商行为为其经常职业，即持续地从事一项（一类）营利性行为。 （3）必须以自己的名义实施商行为。 （六）商事主体（商人） 3、商人特征 （1）商人具有商法上的资格。 从本质上讲，商人是法律拟制的主体，包括商自然人，都必须经法律程序登记确立，与民法主体不同。 3. 商人的法律特征 商法总论还有 商事登记 商事名称 商事帐册 一、商事登记制度概述 1、概念： 商事登记是指商事筹办人（即要成为商人的人）为设立、变更或终止商事主体资格，而依法律规定的内容和程序向登记主管机关申请登记并被登记主管机关核准公告的法律行为。 图片： 2、商事登记的法律特征： （1）商事登记是一种创设、变更或终止商事主体资格的法律行为。 按照多数国家的法律规定，商人的资格及商人的商事权利能力和行为能力是经过登记后才产生的法律效果。特定的商事行为能力起始于商事登记行为生效之时。 商事登记包括：设立登记、变更登记、注销登记 、设立分支机构登记。 二、商事登记的主管机关 1、商事登记的主管机关 商事登记的主管机关直接赋予变更或废除商事主体从事商事活动（经营）资格行为的机构 这种机构的职权必须是在国家机构 中明确规定。 2、登记主管机关的权限 （1）国家工商行政管理局。 1）国务院授权部门批准成立的全国性公司及大型企业 2）国务院授权投资的公司及企业 3）国务院授权投资的结构或部门单独投资或共同投资设立的公司及企业 4）外商投资企业 5）省级政府批准设立的或政府授权部门审查同意由政府各部门设立的经营进出口业务，劳务输出或对外承包工程的公司 6）依法律规定或国务院规定的其他公司 三、商事登记的程序 *实现企业化经营，*国家不拨经费的事业单位和从事科技活动经营中的 团体： 包括公用、卫生、体育、社会福利、教育、文化艺术、广播、 电视、科技服务事业都要经过工商登记，且大多数是法人登记。） 1．?? 登记范围 *商事登记的对象是商事主体即商人 *商事主体即商人应该登记应有一个实质标准即营利性 *这是商人与其他人不同的一个标