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陈某盗窃案—“仅因形迹可疑”在自首认定中的理解　【裁判要旨】“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的”，这是自动投案的形态变化，即由主动投案变化为盘问后到案。　【案号】（2006）丰刑初字第312号二审：（2006）二中刑终字第439号　【案情】　被告人陈某。江苏省扬州市人民政府驻北京联络处职员。　北京市朝阳区人民检察院指控被告人陈某犯盗窃罪，向北京市朝阳区人民法院提起公诉。　被告人陈某在开庭审理过程中亦无异议，辩护人认为陈某属于“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交待自己的罪行的”的情形，应当构成自首，建议对陈某免于刑事处罚。　【审判】　北京市朝阳区人民法院经审理查明：被告人陈某因盗窃嫌疑被抓获归案后坦白如下作案事实：被告人陈某于2005年6月27日11时许，在本市朝阳区长城饭店二层宴会厅内，趁被害人黄某某（女，26岁）不在之机，将其放在桌子上的1个黑色挎包窃走，内有人民币119元及摩托罗拉牌E365型移动电话机1部、红色钱包1个、银行卡等物（物品共价值人民币1180元）。摩托罗拉牌E365型移动电话机1部、红色钱包1个、银行卡已起获发还。　北京市朝阳区人民法院认为，被告人陈某以非法占有为目的盗窃他人财产，所窃物品价值数额较大，被告人陈某之行为触犯了刑律，已构成盗窃罪，应予惩处。公诉机关指控陈某犯盗窃罪的罪名成立。　被告人陈某因涉嫌盗窃被抓获归案后主动交待公安机关尚未掌握的盗窃罪行，有坦白情节；故公诉机关与辩护人关于陈某有自首情节的意见，法庭不予采纳；鉴于陈某归案后坦白罪行，故对陈某所犯盗窃罪依法予以从轻处罚并适用缓刑；辩护人建议法庭对陈某免予刑事处罚的辩护意见，法庭不予采纳。　北京市朝阳区人民法院根据被告人陈某犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第六十一条，第七十二条，第七十三条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条之规定，判决如下：陈某犯盗窃罪，判处拘役三个月，缓刑三个月，罚金人民币一千元。　一审宣判后，被告人陈某不服，以“其仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃事实，系自首，希望对其从轻处罚”为由提出上诉。　北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人陈某所提，其仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃事实，系自首的上诉理由。经查，陈某的盗窃罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。陈某的上诉理由经查属实，本院予以采纳。上诉人（原审被告人）陈某以非法占有为目的，盗窃公民财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应予惩处。一审法院对被告人陈某定罪正确，继续追缴陈某犯罪所得发还被害人无误，审判程序合法。鉴于被告人陈某仅因形迹可疑被抓获后，主动交代了公安机关不掌握的其盗窃犯罪事实，系自首，依法应予从轻处罚。原判认定陈某归案后坦白罪行有误，本院予以纠正。根据陈某的犯罪情节，对其依法免予刑事处罚。本院根据陈某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项、第（二）项，及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第三十七条，第六十七条第一款，第六十四条，及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条、第3条之规定，改判如下：上诉人（原审被告人）陈某犯盗窃罪，免予刑事处罚。　【评析】　本案争议的焦点是被告人陈某的行为究竟是自首还是坦白。一种意见认为，陈某因涉嫌盗窃被抓获归案后主动交待公安机关尚未掌握的盗窃罪行，属于坦白情节，一审法院持这种观点；另一种意见认为，陈某的盗窃罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被盘问后，主动交代了公安机关不掌握的盗窃犯罪事实，依照最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》中“仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”的规定，其行为符合自首的构成要件，该观点正是二审改判的理论依据。两种意见之所以存在较大分歧，争议的实质就在于司法实践中如何将司法解释中规定的“形迹可疑”正确适用。　一、形迹可疑的分争　第一种观点认为，形迹可疑，是指特定人的举动、神态不正常，使人产生疑问。这种疑问是臆测性的心理判断，它的产生没有也不需要凭借一定的事实依据，是一种仅凭常理、常情判断而产生的怀疑。抑或指有关组织仅凭工作经验或者蛛丝马迹，在没有掌握任何犯罪事实和犯罪证据的情况下，怀疑某人可能犯有罪行，而对其进行盘查或者询问。　第二种观点认为，只要有关组织或司法机关还未掌握犯罪的