为全面法治重构政策与法律关系..doc

为全面法治重构政策与法律关系 公共管理肖 金 明 发布时间：2013-5-6??发布人：本站??源自：本站 ???? 　　doi：10.3782/j.issn.1006-0863.2013.05.07　　［摘要］长期以来，法学界大都将政策限定在政党政策意义上并探讨与法律的关系，对政策及其与法律的关系的法学认识总体上概括了政党政策与国家法律的相互关系，但也存在一些对政策现象的重大误读，将政策与法律割裂开来。重识和重构政策与法律的关系，需要全面理解法治，在“善法良策”的价值取向上寻求政策与法律的一体性。既要防止政策对法治的反动，又要避免法律在与政策的分离甚至分立中走向僵化。正确理解和实践政策与法律的关系，需要区分实践层面上多元化的政策法律现象，既要关注政策向法律的适度转化，又要关注政策法建设和法律政策的作用，还要促进政策法治化尤其是公共政策过程化和程序化。毫无疑问，这对于全面理解法治和构建全面法治具有重大意义。　　［关键词］公共政策；政策法；法律政策；法治化　　［中图分类号］D63［文献标识码］A［文章编号］ 1006-0863（2013）05-0036-05　　政策亦即公共政策，涉及政治学、经济学、社会学、行政学、法学等多个学科，不同学科对公共政策观察和研究的视角、方法和范式有所不同，对公共政策的认识和态度也存在相当大的差异。与其他学科相比，法学界对公共政策涉及不多，部门法学整体关注不够。长期以来，法学界在有限的范围和意义上使用政策概念，大都将其限定在政党政策意义上并探讨与法律的关系，以“政策对立法指导，法律对政策保障”、“政策是立法的先导，法律是政策的体现”等类似的格式语言解释党的政策与国家法律的一致性。这种在政策与法律关系上简单化的倾向在法学教科书中体现得最为明显。国内有的法理学教材设有“法与国家、政党、政策”专章，尽管将政策区分为国家政策与政党政策，但关于政策与法律的关系主要探讨中国法与执政党的关系。［1］有的法理学教材则多处涉及政策问题，比如，在“法的渊源、形式和效力”一章中阐述了“当代中国法的渊源”，其中十类渊源中包括“国家机关的决策和决定”、“国家和有关社会组织的政策”，前者基本上不具有“政策意蕴”，大致等同于规范性文件，后者提及政策也主要是指执政党的政策；再比如，“法与政治”一章涉及的政策与法律关系，主要也是执政党政策与国家法律的关系。［2］也有教材在“法律环境”一章中论及“法律的政治环境因素”，关于政策对法律的作用和影响，基本上也是执政党政策对国家法律的影响。［3］还有的教材在“法律渊源与分类”一章中阐释“当代中国法律渊源”时论及政策，认为西方学者讨论国家政策，而我国更多地或主要地讨论政党政策与法律的关系，并认为“在前三十年，政策是高于制定法的主要法源，改革开放以来，政策仍然是仅次于制定法的重要法源，这是长期奉行‘政策治国’而非‘法律治国’的必然结果，是人治在法律渊源上的表现。”［4］正是这种将政策视为“人治在法律渊源上的表现”的观点代表了政策与法律关系简单化的第二种倾向，它将政策与法律关系纳入人治与法治的宏大讨论中，将广泛而复杂的政策现象抽缩成“拒绝法律”的反法治现象。本来法治是对应人治和专制的，结果将法治的对应面扩大化，政策首当其冲，法制也未能幸免。基于这一倾向，政策与法律被分离开来并且有时被对立起来，有些观点甚至将依政策办事与依法办事对立起来，将依政策办事与依法办事界定为人治与法治的对立关系。与此相适应，人们对法制化的理解产生了一种主观偏向，偏向于纯而又纯的“法律统治”。法制化不仅意味着党的政策要转变为国家法律，还要求逐步实现依政策办事向依法办事的转变。在政策与法律关系上的这些简单化倾向，无法全面反映客观存在的政策现象以及法律存在和作用的生态，也不完全符合法治生活的现实逻辑。政策与法律的关系需要多角度审视，需要在全面法治观下进行反思，需要重识和重构。　　一、关于政策的法学误读　　什么是公共政策？公共政策学者通常将政策界定为“对一项行动的政治上的决议”，“目的在于解决或缓和那些政治日程上的问题如经济、社会、环境等。不论公共政策是通过政治辩论还是正式投票来形成，都牵涉到对要实现目标以及实现这些目标的手段两个方面的问题。”［5］公共政策有多种表现形态，西方学者大都将法律归属于公共政策的一种类型。美国学者伍德罗·威尔逊认为，政策是由政治家即具有立法权者制定的而由行政人员执行的法律和法规。［6］反过来讲也许更准确，法律法规即是拥有立法权的政治家制定并为政府和法院执行的公共政策。在我国，除了法学界一些学者将政策视为一种法律渊源外，更有非法学领域的学者倾向于将法律纳入公共政策范畴。“我们可以将中国的公共政策分为获得法律形态的公共政策和未获得法律形态的公共政策。未获得法律形态的公共政策是指未经过法定程序纳