从业禁止的性质界定..doc

从业禁止的性质界定 曾存钢* （西南政法大学法学院，重庆，401120） 摘要：《刑法修正案（九）》新增了从业禁止制度，由于它规定在《刑法》第37条之一，应属于非刑罚方法。它主要是着眼于预防再犯、保障公共利益和公共安全，对职业犯罪人剥夺一定期限的从业资格，对其在执业上予以相对隔离，以阻止其接触特定、敏感的职业，预防其再次利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪，因而是一项保安处分措施。 关键词：从业禁止；刑罚；禁止令；非刑罚方法；保安处分 中图分类号：D924 文献标识码: A 《刑法修正案（九）》（下文简称刑修九）第一条规定：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或限制性规定的，从其规定。”该条增加在刑法第三十七条之后，规定了人民法院在特定情形下禁止特定职业犯罪人在一定期限内从事相关职业的制度——从业禁止制度。 从业禁止制度的确定，在刑事立法方面是一项制度创新，是对因利用职业便利或违背职业要求的特定义务而实施犯罪的人即职业犯罪人承担合理的刑事责任、预防其再犯的刑事制裁措施，是在风险社会背景下运用刑法加强社会治理和管控的非刑罚方法，有利于保障社会公众安全，维护社会公众利益，促进社会和谐。但该制度在刑修九草案公布伊始，就引起了学界的广泛关注和争论。新的法律制度的确定，在司法理论和实务方面都将面临诸多亟待解决的棘手问题，其中之一就是关于其性质的界定，对此，学术界可谓众说纷纭、莫衷一是。有的认为：从业禁止是一种严厉的刑事制裁措施，它剥夺了职业犯罪人从事特定职业的资格，是一种实体权利的剥夺，因而是一种资格刑。有的认为：从业禁止规定在刑法第37条之一，按照我国刑法体系化的编排方式以及它的立法规定，它应属于一种非刑罚方法。有的认为：从业禁止是由法院对职业犯罪人宣布禁业令，禁止其在一定期限内从事与先前犯罪行为相关的职业，因而是一种禁止令。还有的认为：从业禁止是着眼于预防未然之罪，是针对职业犯罪人的特定人身危险性，为防止其再次实施职业犯罪、危害社会，从而剥夺其一定期限的从业资格，以实现在对特定职业犯罪人在相关职业的禁入，从业实现在就业领域的相对隔离，因而是一种不同于禁止令的保安处分措施。 一、从业禁止不是刑罚 对于从业禁止的性质，我们不敢苟同刑罚说。首先，从法条的位置来看，从业禁止规定在刑法第37条之一，而不是规定在第33条（主刑）或第34条（附加刑）之中，根据我国刑法典严谨而有条理的体系化编排特征可知从业禁止并非为一种新的刑罚。其次，立法者明确表示从业禁止不是一种刑罚。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟明确提出：“第一条规定的从业禁止的措施不是一个新的刑种，不涉及对刑法基本原则的修改。”全国人大法工委副主任郎胜：“这类措施不仅是刑法，在很多行政管理法律里都有这样的规定，大概像这样的法律有20多部，比如公司法、公务员法等。这并不是一个刑种的设置。”免予刑事处罚，根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。不满十六周岁不予刑事处罚的，在必要的时候，可由政府收容教养。非刑罚处罚方法和非刑罚处分方法的不同之处在于以下两点。第一，惩罚的目的不同，非刑罚处罚方法主要对于已然之罪给予应有的惩戒，重在对犯罪人的社会危害性给予否定评价；而非刑罚处分方法，主要是在对已然之罪基础上所体现的犯罪人具有较强的再犯可能性，针对未然之罪进行的提前预防，侧重对犯罪人的人身危险性的否定评价。第二，采取的惩罚方法不同，非刑罚处罚方法采取的是训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分Definition of the Occupational Prohibited ’s Nature Zeng Cungang? (Law?School of Southwest University of Political Science and Law, Chongqing, 401120) ???????????????