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中国民法典制订的宏观思考 江平 中国政法大学 终身教授 　　关键词: 民法典/基本法/单行法/民法/商法 　　内容提要: 民法典的制订是一项宏伟而艰巨的工程，应有整体、全局设计。要处理好基本法与单行法的关系，避免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱和科学性的短缺。应采取大陆法的立法体制，吸收一些英美法的先进制度、规则。民法典将不可避免地掺入一些公法规则，公权力的规制应科学。在民法典外再定一部商事通则，已颁布的公司法、票据法、海商法、保险法等仍保持其单行法的形式。应包括主体法规则和行为法规则，确定主体的地位、资格、能力、权限的法律规范应体现为法定性，而主体取得权利或行使权利的法律规范在相当程度上应体现为意思自治。制定民法典时，应考虑如何巧妙、艺术地运用强制性规范与任意性规范。 　　一、要处理好基本法与单行法的关系 　　《民法通则》制定的时候，是以大量民事单行法的存在为其立法指导思想的，那么，现在要制定的民法典是否仍然需要民事单行法? 　　从世界范围来看，我们可以见到“大而全”的刑法典，却难见到“大而全”的民法典。拿破仑在制订法国民法典时，曾经有三个目标：一是让法典成为唯一神圣的准则，不允许法官去创造法，甚至不允许法官去解释它;二是让法典成为连普通的老妪都能读懂的东西;三是让法典把当时、甚至今后相当一段时期内所可能发生的一切民事法律关系都详尽地加以规范。事实证明，他的前两个目标多少可以得到实现，但他的第三个目标是碰壁的。法国民法典颁布后几十年乃至上百年中，经济生活和社会生活的发展是如此之快，当时认为是再完善不过的民法典也失去了它的无所不包性。 　　从我国现实情况来看，刑法典的修改完成了它的“一统大业”，而且我们国家也一直遵循不能直接依据单行法判刑的基本原则。刑法典修改又取消了有关类推的规定。可以说，刑法典是将现阶段所有能作为犯罪的行为都详尽无遗的规定下来了。但是，未来的民法典则不应该是一部包笼一切民事法律关系的“大而全”的民法典。由于社会经济生活、家庭生活以及民事权利的发展和迅速变化，尤其是在我国社会转型时期，想把一切民事关系都规定详尽周延是不可能的，且根据一些国家和我国台湾的经验来看，类推在民法中不但不会消除，而且还会得到更大的适用。 　　那么，有哪些内容需要纳入民法典之中，又有哪些东西作为民事单行法最为适宜呢?1986年《民法通则》通过前后，以及我们可以预见的立法规划中，属于民事或与民事有密切关系的单行法大体可以概括为十类：商事和商事企业法;知识产权法;合同法;婚姻、家庭、继承法;不动产法;特殊交易形式法律，如拍卖法、招标投标法等;交易安全保障法，如担保法;特殊侵权行为法，如环保法等;公法与私法高度融合的法律，如国有资产法、国家赔偿法以及有关国家订货的法律;以及传统大陆法系国家民法典不能包括的从英美普通法中引进的法律制度，如信托法等。在这些单行法中，我们有把握纳入民法典的只是合同法、担保法、继承法和不动产物权法。争议较大的则是婚姻家庭法。历史上大陆法系民法典均包含亲属编，这是因为民法所调整的市民社会关系包括两大类物质生活：一类是人类为了满足自身生存物质需要的经济关系;另一类是人类为了使自身能得到延续的婚姻家庭关系。这两类关系均属于民法所调整的平等主体之间的关系。前苏联十月革命胜利后，首次将婚姻家庭关系和劳动关系排除在民法典之外，另立家庭婚姻监护法典和劳动法典，其主要理由是这两种关系不属于商品关系范畴。1923年的苏俄民法典是以刚刚开始的新经济政策为其调整范围的理论基础。我国建国后一直采取前苏联的立法模式。80年代初第三次起草民法典时，其立法宗旨和草案内容均将婚姻家庭关系列为亲属编。1986年的民法通则回避了这一争论，只是在“人身权”的一节中规定了婚姻自主权及婚姻、家庭、老人、母亲和儿童受法律保护。因此，在起草新民法典时，似应按各国民法典之通例，将这部分关系纳入民法典之中，以避免造成这样一种误解：似乎我国民法只调整平等主体之间的商品交换关系。至于其他一些单行法仍应保留其单行法形式，不应当把它们纳入作为基本法的民法典之中，以免形成“大一统”民法典所造成的庞杂、混乱，缺乏基本法的科学性。 　　二、关于外国法的借鉴与吸收 　　英美法是以判例法为其存在土壤的，我国既然采取民法典这种大陆法模式的立法体例而不采取“法官造法”的判例法形式，也就从根本上失去了采取英美法的可能;但是，我们要立的是一部21世纪的民法典，它必须包容各国民事立法的有益经验，这样，吸收一些英美法的先进制度、规则不仅可能，而且必要。因此，如何在大陆法系的法典中吸收英美法系的成功经验就是一个亟待研究和解决的问题。 　　从世界趋势来看，大陆法和英美法不是水火不相容。在一些国际统一法律文件中，不乏成功地把二者融合在一起的先例。例如，国际私法统一协会制订的“国际商事合同通则