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依法治国为背景下的行政权制约与依法行政——兼评新行政诉讼法的修改 1982年《中华人民共和国宪法》第五条:“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。”首次为我国实行依法行政提供了宪法的依据以来，中国共产党和国家立法的会议以及国家领导人的重要公开发言都屡屡强调了依法治国这一理念。1997年9月,党的十五大报告中提出：“一切政府机关都必须依法行政。”1999年3月,第九届全国人民代表大会第二次会议通过的宪法修正案将“依法治国”写入宪法，标志着我国正式进入法治时代。2004年4月20日国务院发布《全面推进依法行政实施纲要》，提出坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府的要求。今年10月，中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议首次专题讨论依法治国问题日中共中央关于《全面推进依法治国若干重大问题的决定》发布依法治国的大纲和精神要旨的阐述，《决定》则一部更全面、具体、更有针对性的依法治国路径图 国家权力分为立法权，司法权和行政权。依法治国，可理解为立法，司法，行政均应当遵从宪法和法律。国家行政机关通过制定行政规章、法规等行政法律文件，或者行政许可、行政处罚、行政裁决等抽象或具体的方式实行政策，最直接、最广泛的进行国家社会管理和服务，行政权是公民在日常的社会生活中接触最多的，影响最大的国家权力。因此，在发挥政治能动性功能的同时，促使政治活动向法治轨道转变，成了后发展现代化国家必须突破的瓶颈，问题解决的程度决定了法治国家的实现程度。 一、依法行政所依之“法” 以行政行为的对象是否具体作为划分标准，分为抽象行政行为和具体行政行为。抽象行政行为是国家行政机关制定和发布普遍规范，行政法规、规章以及具有普遍约束力的决定、命令的行为行政机关行使行政权力，对特定的公民、法人和其他组织出的有关其权利义务的单方行为。 然而，根据对行政行为的抽象性和具体性原理，行政法规、规章、部门规章和地方政府规章的制定属于抽象行政行为，或称之为行政立法行为，这种行为的程序和结果是否应当符合宪法和法律的规定，答案必然是肯定的。但现实却是，行政机关所进行的抽象行政行为并不必然全部遵循宪法精神、符合立法本意。因此依法行政中的“法”本身并不当然包含行政法规、部门规章、地方政府规章，更不包含上文引述的“红头文件”，只有行政立法活动程序合法和制定的法规性文件内容符合宪法精神和法律的前提下，才能成为依法行政所依据的“法”。 二、对行政权的监督与制约回顾 行政权，是国家权力的核心权力之一，其表现为对社会公共事务的组织和管理。通过立法所制定的法律在通常情形下不可能对社会生活的方方面面都进行事无巨细的规定，且基于法律的滞后性和稳定性，行政机关也需得通过制定法规、规章、办法等具有普遍约束力的规范来对法律进行细化，从而更有利于社会的组织和管理，促进社会发展。但是，如同孟德斯鸠所说：“一切又权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的经验。要防止滥用权力，就必须以权力约束权力”。因此，依法行政的核心矛盾是权力规制与权利保障机制的相互关系。 根据我国修改前的行政诉讼法第十二条第二款：“行政法规、规章或者行政机关制定、发布的具有普遍约束力的决定、命令；《最高人民法院关于执行中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释》第三条行政诉讼法第十二条第（二）项规定的具有普遍约束力的决定、命令，是指行政机关针对不特定对象发布的能反复适用的行政规范性文件。 抽象行政行为的做出一般经过立项、起草、审查、决定和公布的过程。制定的和发布的具有普遍约束力的行政规则是否符合宪法和法律精神进行审查的机构亦是起草和制定机关的法制机构。可以看出，对于抽象行政行为的的事前合宪性审查主要还是依靠行政机关本身，而非立法机关。布坎南的公共选择理论认为：“政府的政策制定者都是理性的经济人，都在追求自己的最大化利益。”而在缺乏外部监督和制约的情形下，制定机关自身监督的效果也就不置可否了。 当下，从《决定》中可以看出，高层在治国方略上的转变，对“依法治国”从理念的提出、纳入宪法，到如今的全面贯彻推行，以示其决心。《决定》发布当日，习近平总书记就《决定》的起草情况进行了说明，说明中称 “依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政”。而宪法的精神在于权力分立和制约。 对于依宪治国，首先要解决的是宪法司法化。基于依法行政的必要环节，宪法的司法化对于行政权的司法监督具有重要意义，甚至是关键意义。宪法的司法化是宪法规范在司法领域获得普遍的尊重，并经由法院加以适用的过程。有观点认为宪法司法化包含两侧意思：一是违宪审查制度，宪法是可诉性的最高标准；二是把宪法作为法官审判案件的依据，这是宪法司法化的最低标准。 《决定》发布后，人民网发表社论，称“缺乏违宪审查制度是现在宪法存在的最大不足”。我国现在实行由国家最高权