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保险企业商业贿赂行为认定标准 2006-07-18　　 中国保险报 张国峰 《反不正当竞争法》规定的商业贿赂行为的含义和构成要件 　　《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂作出了禁止性规定，即：“经营者不得采用财物或其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在账外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处;对方单位或者个人在账外暗中收受回扣的，以受贿论处”。此款第二句，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定。 　　该法紧接着对常见的折扣和佣金与商业贿赂的区别进行了明确：“经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方折扣，可以给中间人佣金。经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入账。接受折扣、佣金的经营者必须如实入账”。 　　《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第2款对商业贿赂进行了更为明确的解释：“本规定所称商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。这与《反不正当竞争法》的上述规定是一致的。从以上规定看，商业贿赂的构成须符合以下要件： 　　（一）商业贿赂的主体：行贿人和受贿人 　　从上述规定可以看出，行贿人指“经营者”，包括经营者的职工或代理人；受贿人是“对方单位或个人”，自然也包括对方单位的代理人。但问题并非如此简单，有时还包括有关联的单位或个人，如甲公司为向乙公司推销商品，向乙公司的母公司或其法定代表人赠送一部轿车，以期让母公司向乙公司施加压力促其成交。显然，此时所有有关联的单位或个人均可成为受贿者。 　　值得一提的是，单位可成为受贿主体是我国立法的一大特色，这在西方国家是没有的。这主要是由于所有制性质的不同所决定的。 　　（二）目的要件：销售或购买商品 　　这一特征将商业贿赂与其他贿赂区别开来，其他贿赂不是为了商业目的，而是为了获取商业目的以外的目的，如：调动工作、升官、子女入学等。 　　（三）手段要件：财务手段或其他手段 　　所有的贿赂手段无非是两种，即财务手段和其他手段，商业贿赂对这两种手段均会追究责任，而其他贿赂则一般要求采取财务手段时才追究责任。当然，所有的贿赂触犯刑律的都需要给予刑事制裁，但在行政责任上是不同的；商业贿赂由工商或其他有权行政机关给予行政处罚，其他贿赂要受到政纪处分。 　　下面，我们从一起案例看商业贿赂的认定。 　　某地区结核病防治医院（简称“医院”）于某年3月与某医药站（简称“医药站”）签订了一份“药品购销合同”，在该合同的基础上又签订了一份“赠车协议”，规定“购销合同生效后一个月，医药站购买一辆价值15万元的轿车给医院使用；医院如在4个月内从医药站采购药品总价值达120万元，则轿车归医院所有”。合同已履行完毕，该地区工商局认为，医院的行为已违反《反不正当竞争法》的规定，作出“没收轿车、罚款6万元”的处罚。 　　该案之所以被认定为商业贿赂，关键是医院和医药站之间的“赠车协议”是一个附条件、附期限的协议，即以采购药品价值120万元为条件、以4个月为期限，很明显这是以销售商品为目的的一份“协议”，这种协议成为认定商业贿赂的关键证据。 　　在认定商业贿赂时应注意的几个重要问题 　　（一）商业贿赂必须是职务行为。即是在从事职务时实施的行为，或者必须与职务相关联，与职务不相关的行贿或受贿则不能被认定为商业贿赂。 （二）商业贿赂必须是代表单位实施的。即是代表单位在购销商品过程中实施的，如果职工个人利用职务之便收受贿赂中饱私囊的，则应认定为其个人行为而不是单位行为。 　　（三）由于有以上两点的限制条件，在企业采取了宣传费、咨询费等形式时，其认定需掌握确凿证据。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第2条第3款对“财物”专门进行了解释：“前款所称财物，是指现金和实物，包括经营者为销售或者购买商品，假借促销费、宣传费、赞助费、科研费、劳务费、咨询费、佣金等名义，或者以报销各种费用等方式，给付对方单位或者个人的财物”，这从一个侧面也说明了现实中企业会采取种种花样，因而认定商业贿赂必须要有确凿证据。 　　分清回扣与折扣、佣金的法律界限 　　（一）回扣与折扣。《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》第5条第2款规定，回扣“是指经营者销售商品时在账外暗中以现金、实物或者其他方式退给对方单位或个人的一定比例的商品价款”。该规定第6条第2款规定了折扣：“即商品购销中的让利，是指经营者在销售商品时，以明示并如实入账的方式给予对方的价格优惠，包括支付价款时对价款总额按一定比例及时予以扣除和支付价款总额后再按一定比例予以退还两种形式”。 　　但如何理解第5条第2款中的“账外暗中”却存在很大分歧。有人把“账外”和“暗中”分开理解，把“暗中”狭义地理解为偷偷摸摸地、不为人知地给予或收受，由此产生“账外明示不违法”之说；有人把任何形式的记录都视为入账，