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全国首例机构投资者诉上市公司虚假陈述民事侵权案一、基本案情????? A基金公司于1999年成立后，经中国证券监督管理委员会（下称“证监会”）批准，与其他四家公司共同发起设立了甲证券投资基金（下称“基金甲”）和乙证券投资基金（下称“基金乙”）。A基金公司依据基金契约和相关法律法规作为基金管理人负责“基金甲”和“基金乙”的投资管理活动。????? 根据B上市公司的公开财务报告、年度报告、中期报告、临时报告等文件及其他信息披露文件，A基金公司管理下的“基金甲”和“基金乙”从2000年8月起至2000年12月，大量买入B上市公司股票，每股平均买入价约为31元。????? 2001年8月，某杂志刊登文章，对B上市公司虚假陈述行为予以披露，B上市公司股票随即停牌，复牌后股价大跌。在经历连续跌停后，至2001年9月26日，每股股价从停牌前的30元左右跌至8.70元。A基金公司管理下的“基金甲”和“基金乙”不得已于2001年9月卖出所持B上市公司股票，二基金共损失高达2.4亿余元。????? 2002年4月，中国证监会对B上市公司虚假财务信息披露等违规行为作出《处罚决定书》。随后众多中小股民依据最高人民法院《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（下称“若干规定”）向B上市公司提起民事赔偿诉讼，并以各种方式获得赔偿。????? 2004年8月，A基金公司代表“基金甲”和“基金乙”向法院提起诉讼，诉请：（1）确认B上市公司虚假陈述行为侵犯A基金公司所管理基金的合法权利；（2）B上市公司赔偿“基金甲”和“基金乙”损失共计2.4亿余元，并承担诉讼费。2007年1月，法院正式受理本案。????? ?二、法院判决????? 2007年6月，一审法院作出判决，判决驳回A基金公司的全部诉讼请求，主要判决理由可归纳为两项：????? 1．在事实方面，本案判决认定A基金公司作为专业投资机构，难以证明其“尽到了充分的审慎、注意义务”，且A基金公司在B上市公司“股价处于异常高位期间而连续、大量买入B上市公司股票，……其投资行为具有重大不合理性。……原告的行为使人难以相信其是正常、善意地对待上市公司公开披露的重要信息”。即：A基金公司不能证明自己是善意的投资者。????? 2．在法律适用方面，本案判决认为虚假陈述行为与损害后果之间因果关系的认定标准，因受害人主体身份的不同而不同。根据“原告买入B上市公司股票的时间段、买入的价格、基金公司的性质等事实，认定原告的投资损失与被告虚假陈述之间不存在因果关系”，并依据《若干规定》第19条判决A基金公司的诉讼请求不能成立。????? A基金公司不服一审判决，提出上诉。2008年3月，二审法院终审判决驳回A基金公司上诉，维持原判。终审判决除认同一审判决的两项主要理由外，还特别强调：依据《证券投资基金法》的规定，A基金公司作为基金管理人和专业投资机构，负有高于普通投资者的注意义务，并因此认定A基金公司“实际决策过程中存在不周全和瑕疵之处”。?????三、对本案两审判决的分析????? 本案是最高人民法院《若干规定》施行以来，国内首起由机构投资者因上市公司虚假陈述而提出索赔的案件，且索赔金额巨大。由于案件本身的特殊性及其所涉相关法律理解及适用问题的普遍意义，该案审理受到证券业界和司法界及相关理论界的普遍关注。????? 本文作者受A基金公司委托，代理该公司提起上诉并参加了案件二审审理。虽然A基金公司的诉讼请求最终被法院驳回，但该案两审判决所认定的事实及判决依据却值得商榷和深入研究。????? （一）两审判决在事实认定上存在错误????? 1．对B上市公司虚假陈述实施日的认定错误，致使法院认定A基金公司是“非正常”、“非善意”的投资人，该认定与事实不符。????? 本案判决认定：“尤其是被告举证证明，原告开始大笔买入B上市公司股票始于2000年8月7日，而B上市公司公布包括虚假财务数据的2000年中报的日期却是在2000年8月10日。原告的行为使人难以相信其是正常、善意地对待上市公司公开披露的重要信息。”法院据此认定A基金公司的投资行为是“非正常”、“非善意”的，并将此作为本案不存在因果关系的一个重要事实依据。本案判决的这一认定与事实和法律相悖，理由如下：????? （1）根据中国证监会《处罚决定书》，B上市公司在1998年年报至2001年中报连续四年时间实施虚假陈述；故根据《若干规定》，本案的虚假陈述实施日应为B上市公司公布1998年年报之日，即1999年3月17日。这一事实已经由众多自然人为原告起诉B上市公司的生效判决所确认。????? 因此，B上市公司在2000年8月10日公布的中报，只是其违法行为的连续状态，而并非其首次虚假陈述日。A基金公司开始买入B上市公司股票之日，已经是B上市公司虚假陈述实施日之后，完