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全球化、民主与新行政法　　三、全球化、行政法与民主赤字 　　在运作模式和宣传手段方面，全球化国家融合了成本最小化的市场目标和国家所追求的公共利益目标，同时也消除了那些可能已经存在于“市场”和“国家”之间的明确界限。公/私两部门的融合与全球与地方的融合一样，因为全球与地方已经成为了“一个统一的、富有活力的有机整体(从总体上讲)，而不仅仅是那种简单的部分和整体的关系。”但是，上述两类融合相结合，也可能导致法律的不确定性。特别是涉及美国法律如何调整以明确公/私两部门之间的界限时，情况更是如此。 　　尽管从总体上讲，由私人组织提供公共服务的做法满足了开展全球性竞争的需要，但是企业所应有的公共性却可能缺失，因为企业承担责任的方式受总成本和盈利性因素，而非个人正义和民主参与因素的影响。更为重要的是，衡量企业成就的标准主要是经济标准。目前，还缺乏有效的手段，用以判断非经济标准的相关性并评估其重要性。尽管在私有化和为贫困者提供的社会服务方面，这一问题尤为突出。但是，市场价值标准压倒其他公法价值标准占支配地位的现象却不仅仅局限于社会福利或者监狱管理的领域。在很多方面，例如教育和除雪，市场价值标准以及市场机制所确立的各种责任都是不充分的，需要更大程度的透明、更为广泛的公共参与，并对非经济价值标准给予更为明确的关注。 　　在全球化进程中，民主问题是并且也应该是新行政法应予关注的基本问题之一。57民主问题是由于全球化的社会经济和政治进程与本国的民主参与进程相脱节而造成的。在多数情况下，市场能够有效地解决上述问题。但是，在某些情况下(例如监狱的私有化)，私有化却会进一步加剧民主赤字，因为当行政管制让位于市场时，公共部门将不再直接干预决策过程，公众也无法获取那些能够使公众参与富有政治意义的信息。在一国国内，特别是在美国，全球化使得民主的形式和内容都变得颇为复杂，因为全球化重新确定了公共部门和私人组织之间的界限，在数量和范围上扩充了能够参与决策程序的主体，并且通过将公共职能委托给私人组织的方式拓展了私人部门。　　对于私有化衍生的程序性和结构性问题，有诸多可能的程序性解决方法。其中，最为普遍的可能就是所谓的“传统分类法”(traditional labeling approach)，即所有行为，要么归属为“公共的”，要么归属为“私人的”。如果是前者，则在适用正当程序条款(Due Process Clause)的同时，还必须遵守特定的法律制度;如果是后者，则另一套确定的规则(包括普通法的方法)可以适用。 　　传统分类法存在很多问题，特别是将其适用于针对贫困者的社会服务时更是如此。即使将传统的正当程序要求延伸适用，现行宪法也可能不会很有效。并且，在多数情况下，法院对此也越来漠不关心。即使这不是特定案件的必然结果，但这种个案式的方法也可能会因为无法创设一个政治平台而漠视更大的民主需求。除了个案所涉及的问题外，常常还会有更为重要的、个案无法涵盖的政策性问题。另一方面，即使将某项行为认定为“私人的”，运用普通法、私法救济方式和制度来解决具有公共性的问题也显得力不从心。传统分类法的不足在于，它未能解释当代公/私融合现象的动因。与将某项行为进行定性为“私人的”相比，这一点更为重要，也更为复杂。这些动因包括：全球化经济对法律制度转型的影响，以及对“市场—国家”关系已经今非昔比的环境作出灵活回应的必要性。全球化的因素不容忽视，或者说它们对市场的影响是不可避免的。行政法的转型非常有必要建立在上述认识的基础之上。行政法可以成为一种工具，抵制全球化的消极影响，并推动其他一些积极影响，从而使我们能够更深刻地认识需要抵制或者需要进一步深化的种种变化。下文将论述以全新的思路把握“市场—国家”关系，以及构建新行政法理论的必要性。 　　(一)行政法上的国家本位观 　　正如《联邦行政程序法》64所体现的，美国行政法是建立在一些假设的基础之上的，这些假设体现了该法对“市场—国家”关系的定位以及联邦宪法中的国家行为理论(the state action doctrine)。正当程序和其他宪法权利适用于国家以及国家代表者，而不适用于私人部门。行政机关被视为国家代表者。并且，那些程序机制，无论是由宪法规定的，还是由一般立法规定的，都仅在一个相对明确的公共部门范围内适用。这就是所谓的“国家本位观”(state-centered approaches)。 　　有三种主要的政治理论，即多元主义(pluralism)、公共选择理论(public choice)和共和主义(republican theory)，经常被援引用来解释一般意义上的国家和个别意义上的行政机关与私人部门和利益游说集团(interest group lobbying)之间的关系。尽管国家与市场存在相互影响，但它们却彼此独立，这一假定是行政法