“上市信用”是上市公司的特有信用下..doc

“上市信用”是上市公司的特有信用　　控制股东承担诚信义务还在于它作为特定主体的特定法律地位，由于控制股东对公司的操纵，它实际上已处于董事的地位，成为公司的“事实董事”。就此而言，它当然应承担如董事一样的诚信义务　　既然如此，控制股东诚信义务也应包括忠实义务和注意义务两个方面：忠实义务属于客观性义务、道德性义务和消极义务，即要求控制股东行使控制权时除了考虑自己利益之外，还必须考虑公司利益和其他股东利益的义务，不得使自己的利益与之发生冲突，符合行为公正(Fairdealing)的要求;注意义务是一种积极义务，它要求控制股东在行使控制权时，应将因资本多数决而无法直接表达自己意愿的中小股东视为信托人，对所托之事须履行一个善良管理人应尽的注意，即必须以诚信的方式、以普通谨慎之人应有的注意从事活动，不得怠于履行职责。对于控制股东的诚信义务是仅指忠实义务，还是忠实义务与注意义务兼而有之，理论界和司法界一直都有争论。有学者认为，控制股东对公司和少数股东仅负忠实义务，不负注意义务，但没有得到理论界的广泛认同。如1919年Southern Pacific Co.诉Bogert案之联邦最高法院布伦达斯法官(Brandies)就认为：“控制股东有控制权，此时控制股东对少数股东具有与董事、主要干部相同的义务”，由是观之，控制股东之诚信义务似乎涵盖有注意义务。当然，控制股东的诚信义务应以忠实义务为主，注意义务为辅。因为，控制股东并不像公司董事那样受公司或股东之托而履行经营管理职能，而是凭借自身的控股权及其实际影响力通过控制公司的人事、经营、财务等间接影响公司的决策和经营。因此，控制股东并无履行职务之直接授权，也谈不上积极、审慎处理公司事务之义务。但当控制股东通过表决权对公司的经营决策直接发生影响时，注意义务是必须的。如在控制股东转让其控制权时，法院多要求控制股东履行合理的调查义务，即注意义务，不能将其股份出让给怀有不良意图的购买者。德国《股份法》也规定控制企业的负责人对其从属企业下达指示时，应尽其正常的忠实管理人之注意义务。 　　(三)强化董事的义务、责任是提升上市公司信用的核心 　　实践和理论都表明，完善董事会是公司治理结构的重心，而作为董事会成员的董事则是公司行为承担者和执行者，董事履行义务是公司治理的核心，也是公司信用的关键。董事像控制股东一样，也有自利的倾向和可能，董事行为同样存在逆向选择和道德风险。董事自利的失信行为同样导致公司的信用能力降低，并且，董事的失信行为本身就是公司的失信行为。为了避免董事的失信行为，必须强化董事的义务和责任，对董事的失信行为进行限制和约束。在上市公司中，尽管控制股东掌握着公司的控制权，但是控制股东对公司的控制行为必须通过董事才能实现。不论股东会决策的实施，还是小股东的保护，最终都得依靠董事行为。董事的信用行为是控制股东失信行为的屏障。 　　强化董事的义务，对我国的上市公司信用建立具有特别的意义。而强化董事义务，就是使董事积极履行其忠实义务，即当公司的利益和董事个人的利益发生冲突时，公司的利益优先。对董事忠实义务的强化，使董事真正履行义务，将会约束董事的失信行为，改善和提高公司的信用能力。 　　强化董事义务的另一个方面，是使董事履行注意义务，即董事在处理公司事务时，应尽一个谨慎的人处于同等地位与情形下对其所经营的事项应予以的注意之义务。即董事在处理公司事务时，应该以公司的最大利益为目标，并且以善意的方式实现这一目标。董事违反注意义务的行为就是失信行为，就会造成公司财产的浪费，使公司的信用能力降低。所以，董事的信用行为，即董事谨慎执行公司事务的行为是公司信用行为的核心，不仅关系到董事自身的信誉，而且有利于防止控制股东等公司利害关系人的不守信引起的公司的失信行为。 　　必须强调的是，董事注意义务的根本是“注意”，是指“具有通常注意能力之人在相同之地位与状况下，所应行使之注意程度而为已足，”其核心是董事应具有“谨慎的品质”。从各国立法现状来看，注意义务并不十分明确，但客观性标准被越来越广泛采用。例如，从美国《标准公司法》第8节第30条和其他州公司法的规定看，“注意程度”的认定应包括如下三方面的内容：第一，行为的善意性;第二，以处于相似地位的普通谨慎人在相似情况下所应尽到的注意;第三，属于以其合理相信的，致公司最佳利益目的的方式。可见，美国法律规定董事在处理公司事务上所应给予的注意程度，需要相当于一个善意的，有同样学识及经验的人处理自己事务一样的、符合公司利益的注意程度。同样的，英国也有越来越多的学者主张对董事注意义务之衡量采取客观标准。在英国众多的衡平法判例中可发现，所谓“合理的注意”-即“合理履行技能和谨慎注意”采用三类判断标准：一是对于不具有某种专业资格和经验的非执行董事，应采取主观标准，视其是否尽了自己最大努力;二是对