两种体例编排与民法典的精神气质(二)..doc

两种体例编排与民法典的精神气质(二) 谢鸿飞 中国社会科学院法学研究所 　　三 两种体例编排与民法典的精神气质(一) 　　有没有物文主义的民法典? 　　徐国栋先生认为，德国民法典以及梁慧星先生设计的民法典草案都是物文主义的民法典，“人”在这样的民法典里面是隐而不彰的，“物”被上升到第一位。在民法典中，的确存在着人与物的二元对立，但是，我认为，任何民法都是人文主义的法，不可能是物文主义的法。对这一问题，我准备从两方面论述。一是从民法典与世俗化的关系维度，因为人文主义最初的意义就是以人而不是以神为世界的中心。二是从民法的特征方面进行论述。这两方面是密切相关的，因为世俗化运动的一个逻辑和历史结果就是人的主体地位的张扬，这种主体性在民法中是否得到充分表现是判断民法人文主义属性的一个有力证据。 　　(一)民法典调整的是世俗关系，符合人文主义的基本特征 　　尽管对人文主义的界定历来都是众说纷纭，但一般认为，它是文艺复兴后兴起的一种思潮。文艺复兴继承了古希腊最吸引人的思想之一，即以人为中心而不是以神为中心。 尽管在古希腊神话中，存在着奥林匹斯山上的诸神，但是这些神与希伯莱宗教传统中的神有着天壤之别。希腊的神祉与人一样，受着情欲(Eros)的煎熬，在道德上都是成问题的，绝不比人高明多少。所以罗素说，在一些诗歌里，这些神祉是以伏尔泰式的不敬处理的。而且这些神祉也受冥冥中的“运命”、“定数”和“必然”支配，不能决定自己的命运。 所以，赫拉克利特说，整个宇宙都是由隐蔽的逻各斯或命运支配的。而在希伯莱传统中，神的两大属性是，无所不能和无所不爱，人的命运是由神决定的。正因为此，文艺复兴时期人们才可能回到古希腊，寻找“人在宇宙中的位置”(借用马克斯?舍勒语)。在漫长的中世纪后，文艺复兴斩断了人与神的勾连，人从“上帝之城”(奥古斯丁语)中重新回到了真正的日常生活，就象西塞罗评价苏格拉底时说，苏氏把哲学从天上拉回到了地上一样。人也从神的光环中解放出来了，一个理想的人不再是禁欲主义的僧侣，而是全面发展了的世俗人，所以当时极其强调对人的全面教育。文艺复兴时期的人讴歌世俗化。彼特拉克的名言“我是一个凡人，我只要求凡人的幸福”就深刻地说明了这一点。人们极其厌倦枯燥的推理和体系，厌倦理论理性，尊崇感性生活，古希腊伦理精神中的逻各斯消退了，肉身(激情)获得了伦理上的合法地位。但是，因此也造成了人的伦理实践能力普遍低下，人欲横流的局面。 由此可见文艺复兴解放人性的深度和广度。 　　实际上，宗教改革与人文主义也有极其密切的关系，路德的改革使得教会在决定人的永生问题上毫无作用，孤独的个体因此得以与上帝单独交流。可见宗教改革中孕育着一种强烈的个体意识，如果说文艺复兴把人从天国拉回了人间，那么，宗教改革则将人从神在世俗的统治——教会中解放出来了。 　　启蒙时期以后，人的独立和自足获得了坚实的哲学基础。这首先应归功于笛卡尔，从他开始，近代哲学发生了从本体论向认识论的转向，虽然笛卡尔基本上承着伽利略的路子，要解决的是人的知识的确定性问题，或者说哲学与科学的关系问题(这一问题延续到康德以及胡塞尔等人)，但是，笛卡尔开创的主体/客体的二元论传统，以及其哲学中主体性要素，仍然在一定程度上成为启蒙时代的思想基础。另一方面，法国大革命时期的“自由、平等、博爱”思想以及其现实构建，使人文主义的现实性基础进一步增强。以后，人文主义一直弦歌不辍，甚至成为一种意识形态。 　　如果把人文主义理解为世界的秩序以人为中心，而不是以神为中心的话，那么，可以说，近代以来的任何民法典都是人文主义的。从罗马法开始，民法典基本上都调整两大类关系：人身关系和财产关系。这两大类关系是发生在人与人之间的，而不可能是人与神之间的。但是这并不排除宗教在现代西方法律传统形成过程中的作用。伯尔曼在指出，宗教传统是了解现代西方法律传统的钥匙，因为法律和宗教代表了人类生活的两个方面，法律意味着秩序，宗教意味着信仰。宗教因法律而具有社会性，法律因宗教而获得神圣性。 伯尔曼还以大量的事实证明：教皇革命(格列高利七世与神圣罗马帝国亨利四世的授职权之争(investiture contest)以及引发的改革)是12世纪以后教会法、王室法、商人法、城市法、刑法相继发展的原动力，11世纪后，罗马法的发掘、整理、评释和宏扬也主要是教会学者的努力。 而泰勒和利维则将西方现代法律传统形成的重点放在商人集团的作用上。 我认为，在西方法律传统形成的过程中，宗教传统和商人都起了重要作用，如宗教规范常常被作为克服恶法的法源，对上帝之城的敬畏也有助于法治精神的形成等等。在教会法盛行时期，宗教规范甚至直接取代了民法规范的适用。但即使如此，教会法调整的仍然是世俗化关系，这些关系本来应当由民法调整，只是因为当时的国家权力与教会权力的构建，这一部分关系偏离了地上国家的治