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反不正当竞争法一般条款具体化研究 兼论《中华人民共和国反不正当竞争法》的完善 郑友德 华中科技大学法学院 范长军 摘要：反不正当竞争法一般条款系规范性法律概念，它一方面具有灵活性，另一方面也具有不确定性的特征。克服其不确定性有赖于法官在司法中对一般条款中的“诚实信用”和“善良风俗”等抽象概念具体化为判决规范。与德国瑞士两国的立法、司法相比较，《中华人民共和国反不正当竞争法》存在缺乏定义性规范和授权性规范、保护法益有悖于立法旨意、“诚实信用”原则错位等缺陷，使法官在审理相关案件时对一般条款解释空泛，适用不当。因此，我们应参照瑞士法关于一般条款的结构，并借鉴德国法关于一般条款的司法经验，修订《中华人民共和国反不正当竞争法》一般条款，并使之具体化。 关键词：反不正当竞争法／一般条款／具体化／善良风俗／诚实信用/法益保护 反不正当竞争法一般条款（General Clause；Generalklausel)，亦称概括条款，属于规范性法律概念，是在法律具体列举的不正当竞争行为以外认定其他不正当竞争行为要件的抽象规范。由于反不正当竞争法一般条款是一种仅提供一般原则的法律规范，它把个案中的具体决定权交给法官，因此，它提供了法律发展的可能性，同时也必然降低法律的安定性，因为它不再是单纯地来自法律本身。由此可见，作为确认不正当竞争行为标准的反不正当竞争法一般条款，一方面有利于克服对不正当竞争行为进行确定的列举式立法所带来的不周延性和滞后性等局限，具有灵活性，从而成为反不正当竞争法的核心，被称为“帝王条款”；另一方面，与灵活性的一般条款如影相随的是一般条款的不确定性，因为作为一般条款标准的“诚实信用”等普通措辞是不确定的规范性概念，内涵和外延均不确定，甚至连可能的文义也没有。而法律是以安全、正义价值为自身价值内核的规则，必然以确定性作为自身追求的目标和表现形式。因此，在厘清反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”含义的基础上，探寻如何把一般条款具体化为判决规范，以直接适用于裁判不正当竞争行为，从而克服一般条款的不确定性，维护其确定性，协调实现反不正当竞争法的安全性和灵活性实有必要。 一、反不正当竞争法一般条款中“诚实信用”的含义 （一）德国反不正当竞争法第1条中的“善良风俗”的意义变迁 按照德国联邦最高法院的解释，法律意义上的“善良风俗”与现存的社会风俗无关。善良风俗的标准涉及商业竞争中对竞争者外部行为提出的道德要求，在这方面曾参照盛行的社会商业道德，当反不正当竞争法的保护范围限于竞争者时，善良风俗的含义参照理智的普通工商业者的礼仪感（Anatadsgefuehl）”；当把消费者、其他市场参与者和公众的利益纳入其保护范围时，善良风俗的含义又参照“理智的普通人的礼仪感”。然而，由于作为主观感受的礼仪感仅能提供主观判断标准，无法提供一种可资客观审查的结论，而且无法客观地界定“理智的普通工商业者”、“理智的普通人”的范围，最后起决定性作用的往往是“法官的礼仪感”。因此，后来就不把普通工商业者或普通人的礼仪感作为理解善良风俗含义的唯一评价标准。人们试图发现既符合上述标准的意义变迁，又能广泛评判各种不正当竞争行为的特别形式。把善良风俗看作“公共秩序”（Ordre public），亦即现行法律制度和经济制度的基本原则，集中体现为宪法规定的公民基本权利。但是，“公共秩序”概念如同“善良风俗”概念作，具有同样的不确定性；现行法律制度或经济制度的基本原则，大多比较抽象和笼统，无法用以解决具体案件中有争议的问题，而且保护利益多种多样，竞争行为的表现形式不计其数，把它们完全抽象力单一的统一形式、要么空洞无物，要么仅仅反映局部真相。 由于参照“礼仪感”之类的非法律的社会规范缺陷不少，而且不容许提出一种能涵盖各种违反善良风俗统一的适用形式，所以一般条款愈来愈多地授权法官在个案中以归纳方式对善良风俗的含义具体化。善良风俗终究不是一种让各种行为规则任意填充的空白形式，法官具体化始终依前述非法律的社会规范和法律进行评价，同时，法官开始从商业竞争的本质寻找善良风俗的含义。依照正当竞争的历史观，竞争行为正当与否取决于业绩竞争或效能竞争理论（Leistungswettbewerb），即是否以自己的商品或服务的优质优价或自己经营活动的业绩展开竞争，业绩竞争乃是违背善良风俗的竞争；通常有两种典型的方式：一是虚构自己的业绩，直接侵害消费者的决定自由，导致消费者无法对经营者及其竞争对手显示的业绩进行比较；二是阻碍竞争对手在市场上展示业绩并进行比较。Lobe曾经指出，通过不展开业绩比较活动而进行的所有阻碍性或虚构性的竞争均是不正当的。Ulmer则从正面将正当性竞争的普遍特征概括为：唯使业绩比较活动完全展开的竞争才是正当的。德国法官