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第二节 合同的订立 合同的形式 关于合同的形式，经济合同法规定：“除即时清结者外，应当采用书面形式。”涉外经济合同法和技术合同法都规定应当采用书面形式。在司法实践中，往往将未采用书面形式的合同，认定为无效或还没有成立。从现实生活看，一方面，经济贸易合同情况很复杂，要求采用书面形式有好处，有利于合同规定化，有利于减少合同纠纷和解决合同纠纷。另一方面，现在经济发展很快，商品交换十分活跃，经济交往十分频繁，如果强调一律采用书面形式，未采用书面形式的一律无效或不成立的话，对鼓励交易是不利的，也就是有利于交易安全，不利于交易效率。实践中有些法官就将口头合同一律认定为无效，而这一口头合同又是对社会无害的，内容是明确的。这些作法客观上阻碍了交易的进行。虽然有人主张对口头合同分三种情况认定其效力（一、合同未履行的，确认合同未成立；二、合同已履行，或正在履行，当事人之间对合同内容无争议，只对履行有争议的，确认合同有效；三、合同已履行或正在履行，当事人对合同内容有异议的，确认合同无效。），但这只是一种理论观点。 合同法第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”由此可见，合同形式有以下几种： （一）书面形式（包括合同书、信件和数据电文〈电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件〉）。书面形式就是以文字方式表现合同内容的形式。采用书面形式的最大特点就是便于保存，有据可查，发生纠纷时方便举证，有利于当事人主张权利，也便于法院或仲裁机构审判、裁决。因此，对于关系复杂的合同、价款或报酬数额较大的合同，当事人最好采用书面形式。书面合同除合同书外，还有数据电文。体现了现代科技的要求，这一规定具有一定的超前性。 书面形式又分为一般书面形式和特殊书面形式。特殊书面形式是指除了用文字表现合同内容外，还要对合同进行其他程序，主要有公证、审批、登记。 公证：当事人约定公证和法律规定公证（如中国银行对外商投资企业贷款中的抵押贷款，企业须与中国银行签署抵押文件，抵押文件须经中国公证机构公证。） 审批：如中外合资、中外合作、中外合作勘探开采石油天然气资源合同、技术引进、城镇国有土地使用权出让和转让合同。 登记：如抵押合同、质押合同。 一般情况下，合同采用书面形式和口头形式都是有效的，但有两种情况下，应当采用书面形式： 一是法律、行政法规规定采用书面形式的。也就是法律、行政法规中对于某一种合同特别规定应当用书面形式。如合同法第215条规定：“租赁期限6个月以上的，应当采用书面形式。”第270条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”1992年的《海商法》第165条规定：“海上拖航合同应当书面订立。”还有《城市房地产管理法》第40条规定：房地产转让应当采用书面形式。 二是当事人约定采用书面形式。 关于合同形式与合同效力的关系，即法律、行政法规规定或当事人约定采用书面形式而当事人又没有采用书面形式的合同的效力，既不能一概认定无效，也不能一概认定有效。应当以无效为原则，以有效为补充。如果一概认定无效，不利于保护当事人的利益，不利于社会经济秩序的稳定。合同法第36条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式，但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”成立一般情况下意味着生效。（第37条规定：“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”） （二）口头形式 口头形式就是以谈话的方式订立合同，如当面交谈、电话联系等。以口头形式订立合同，简单、方便、迅速，在日常生活中经常被采用，如集市上的现货交易，商店里的零售买卖等。但口头形式的缺点也是明显的，即不能复制，容易发生争议。发生争议后不易举证。所以，对于非即时清结的和标的额较大的合同，还是用书面形式为好。 （三）其他形式 其他形式一般是指推定形式和默示形式。 推定形式是指当事人不直接用书面方式或者口头方式进行意思表示，而是通过某种行为来进行意思表示。例如，在房屋租赁合同中，期满后，双方都未提出终止合同，而且承租人继续支付租金，出租人继续收取租金。这就是双方以行为延长了房屋租赁期（但租赁期限成为不定期的）。（再如，双方约定经公证后生效，担未经公证就开始履行，等于双方以实际履行行为废除了“经公证后生效”条款。） 默示形式是指当事人用沉默不语的方式进行意思表示（即有时候沉默也是一种意思表示）。如在试用买卖合同中，试用人可以在试用期限内购买标的物，也可以拒绝购买，但是在试用期满时，不表示是否购买的，视为购买。还有，收到标的物，不在约定的期间提出数量或者质量异议，视为数量或质量符合合同约定。（还有在继承中不表示是否接受继承；破产案件中