商事行为类型化及多元立法模式..doc

商事行为类型化及多元立法模式——兼论商事行为的司法适用 [摘要]：当现实中出现不同于传统民事行为的私法行为, 而既有的民事规则不足以解决因该商事行为而产生的纠纷时, 商事行为规则因此而产生。按照交易中的成本支出与交易者之间的相互依赖程度不同, 可以将商事行为分为契约行为、组织合约和联合行为三种类型。比较学界三种商事行为立法模式,“有合有分”模式最为适合我国现实, 这也决定了商事行为在立法上会呈现为特别民法、单行法和组织法三种方式。在商事行为司法适用上, 总体上需要贯彻两个原则, 即民商有别和法院适度介入原则, 当然, 在贯彻这两个原则时, 三种不同的商事行为在适用的程度方面也有一定的差异。 [关键词]：商事行为; 契约行为; 联合行为; 组织合约; 有合有分立法模式 虽然理论上关于未来民商立法模式仍有争议, 但按照我国既有的民商两法的立法模式现状,以民法典和商事单行法并存为格局的“有分有合”立法模式更为现实。“有分有合”立法模式必然会涉及民法典和商事法律规范之间的关系问题。商主体制度和保险、银行、信托等典型商事营业制度难以被纳入到民法典中, 会按照既有的单行法形式存在。但一般商事行为规范的处理则会较为复杂, 因为, 商事行为与民事行为在本质上有相同之处, 但又有其特殊性, 因此, 难以用一刀切的方式, 或放入民法典, 或单行法化。按照和民事行为的亲缘性不同, 商事行为的立法形态也必然是多元化的: 有些商事行为可以被纳入到民法典中, 但表现方式也不尽相同, 或与民事行为制度紧密结合, 或独立成节; 有些商事行为则由于其突出的个性, 难以被纳入到民法典中, 而会以单行法的面目出现。那么, 到底哪些商事行为会被纳入民法典中, 哪些会以单行立法的面目出现, 二者不同立法表现的原因是什么? 本文尝试以类型化为基础来说明未来商事行为立法的不同表现, 并对于商事行为司法适用的基本原则进行探讨。 商事行为的客观存在及其原因分析 关于商事行为的研究, 有一个问题不可避免, 即商事行为为什么会存在, 也就是说商事行为有无独立性, 更进一步说就是商事行为与民事行为之间是否相互独立。因为, 如果通过民事行为制度可以解决基于商事行为所产生的纠纷的话, 那么, 商事行为制度就没有存在的必要。关于商事行为是否独立于民事行为, 我国学界有一部分学者持否定态度。有学者从民法为普通私法而商法属特别私法的角度质疑商事行为存在的独立性:“无论在法国还是德国的私法体系中, 商行为最初是民法之外的客观存在, 也是法律行为制度之外的独立存在。但是, 当法律行为在私法上取得了统治地位后, 商行为的独立存在开始受到冲击。”[ 1] ( P41) 也有学者从更为本质的视角来否定商事行为的独立性: “事实上, 传统的商事行为并未形成不同于民事行为的统一特点, 商法规范也从未建立起一套与民法规范完全不同的行为规则。学者所谓的商法特点不过是某些或个别商事行为所表现出的特殊性, 学者们所观察到的不过是商法规范的零散、无序的表象。” [2](P104) 的确, 商事行为和民事行为并无实质差异, 比如商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在本质上都属于财货交易行为。但问题是, 商主体之间的买卖和民事主体之间的买卖在实践中通常不会适用相同的规则, 而是会适用不同甚至是相反的规则。比如, 在民事买卖中, 当出现债务人届期不履行的情形, 合同是否解除一般来说需要依赖买受人的意思表示来定。对此,《日本民法典》第 542条规定: “依契约性质或当事人的意思表示, 如不于一定时日或一定期间履行,则不能达到契约目的, 当事人一方不履行而又经过该时期时, 相对人可以不发前条催告, 而即行解除契约。”因为, 当买受人不为意思表示时, 则合同处于不确定的状态, 这时风险则在出卖人一方, 而买受人则可能会从事投机买卖, 进而对出卖人造成损害。而在商事买卖中, 这种主动权却转给了出卖人。对此, 商法的处理方式可能会有所不同, 《日本商法典》第 525条规定:“依卖买性质或当事人的意思表示, 非于一定时日或一定期间内履行则不能达到契约目的, 如果当事人一方不履行契约且已经过所定期间, 相对人不即请求其履行时, 则视为解除契约。”这样, 不借助于买受人的作为, 合同即可得以解除, 体现了对出卖人的保护。这个例子说明, 商事买卖和民事买卖之间虽然本质相同, 但处理的规则却有差异, 也就是说, 商事买卖适用的是自己的规则而非民事买卖的规则, 这是问题的关键所在。 商事行为和民事行为之间既相互区别又相互依存。除了极少数商事行为之外, 大多数商事行为与民事行为的本质相同, 但本质相同并不能消除二者在行为构成、效力确定和责任承担等方面的明显差别。因此, 商事行为虽然不能完全脱离开民事行为而理解, 但其在制度上又具