我国分管契约效力的立法选择..doc

我国分管契约效力的立法选择 宁红丽 对外经济贸易大学 副教授 　　关键词: 分管契约/交易成本/物权与债权二分体系 　　内容提要: 在对分管契约进行制度设计时应遵循增进共有物利用效率减少交易成本、维护交易安全以及法律体系的协调一致等价值判断。基于此类价值,不动产分管契约经登记后能发生约束第三人的效力,动产分管契约只能约束恶意或善意有过失的第三人。我国既存物权法草案关于分管契约效力的制度设计存在着缺陷。 　　分管契约是共有人之间所达成的关于共有物的利用或管理的协议,它在按份共有关系的存续过程中普遍存在。由于分管契约是在共有人之间达成,它当然对其当事人即各共有人具有约束力,但是,当享有应有部分处分权的按份共有人将其应有部分转让给第三人时,既存的分管契约是否也能约束应有部分的受让人呢?对此,世界上许多国家或地区的立法都设有明文,而在中国大陆,无论是对分管契约的概念、成立等一般问题,还是对堪称其难点的效力问题,现行立法均未作出任何规定,理论上所作的探讨亦相当有限,虽然两部物权法学者建议草案已有所涉及,但其合理性尚待理论上多视角的检视。鉴于此,笔者不揣浅薄,拟运用比较法、经济分析、价值分析、规范分析等多种方法对分管契约的效力这一分管契约的核心问题进行研究,并对既存物权法草案中的相关规定进行了评析,以期为该制度理论研究的深入乃至未来中国民法典中关于其臻于至善的规范设计尽绵薄之力。 　　一、基本概念的厘清 　　共有是数个主体对同一物共同享有所有权。在共有关系存续期间,各共有人往往会通过协商的方式确定如何利用、管理共有物。各共有人就共有物的使用收益或者管理方法所达成的协议就是分管契约。虽然在分管契约中共有人约定由各共有人分别占有共有物的特定部分而为收益使用的情形较为典型与普遍,但共有人约定由各共有人轮流占有共有物,或部分共有人占有共有物而部分共有人不占有共有物,甚至约定由第三人占有部分或全部共有物亦常有之。在时间上,共有人既有可能在进入共有关系之前即已达成分管契约,也有可能在进入共有关系以后才达成分管契约。由于按份共有的特色在于各共有人按照其应有部分享有对共有物的权利,因此,在经由共有人的合意决定共有物的管理,各共有人往往以其应有部分为基础订立分管契约时,分管多为按照应有部分的比例所作的机械式的均分。不过,在私法自治之下,共有人也可不依其应有部分来分配共有物的使用、收益、管理权限或决定费用的分摊。作为全体或多数共有人共同的意思表示,分管契约既可采用书面形式,也可采用口头形式,既可以明示的方式成立,也可以默示的方式成立。① 　　共有物的分管契约与共有物的分割契约不同。虽然两者的目的均在于追求标的物的利用效率,分管契约是通过统一共有人的意志,使共有物按照共有人的安排被加以利用而获致效率的,分割契约则是通过使共有转化为单独所有,从而从根本上解决共有无效率的问题。但两者却存在着极大的差异,分管是以共有关系的存续为条件的,并且分管的目的在于维系共有关系的存在,而分割则以消灭共有关系为目的。 　　共有与单独所有的基本差异在于主体的人数不同。一般来说,共有的效率比单独所有的效率要低。根据产权经济学派的观点,原则上有产权要比无产权有效率,而各种产权形态的效率是各不相同的。美国经济分析法学家波斯纳提出了判断产权是否有效率的三个标准,即产权的全面性、产权的排他性以及产权的可转让性,凡是越符合这三个标准,产权就越有效率。产权的全面性是指所有有价值的资源都应当有主。产权的排他性则是指排除他人对资源的利用和对资源所生收益的享用。排他性越高,则个人有效利用资源的诱因就越大。反之,若没有排他性,则人人可搭便车,资源很快就会被耗竭,并且由于无法保证自己今天所作的投资明日可以得到回报,权利人就无负担投资成本的诱因,资源也就得不到有效的利用。产权的可转让性是指产权可以在不同的主体之间进行流转,产权具有可转让性意味着资源能够透过市场交易流向最有效率利用该资源的主体手中,从而实现资源的优化配置,提高资源的利用效率。 　　此外,还有一个经常被提及的标准,即产权人的支配自由,权利人对标的物进行支配的自由的程度也直接影响到产权的效率。利用这些标准来衡量,除了在共有物受到侵害时,任何共有人皆得单独就全部共有物行使物上请求权,从而在排他性方面,共有要比单独所有优越外,在其他方面,共有是较无效率的。在单独所有中,权利人可依其意志支配共有物,不受其他任何人掣肘,无须支付决定成本,而在共有中,各个共有人支配共有物,要受其他共有人意志或利益的制约,最后只好按照“不满意但可接受”的妥协方案来使用,共有物当然无法发挥最大的效果。此外,共有物的转让也受到限制,原则上共有物的转让须经过一定比例甚至全部共有人的同意,而单独所有人可自主决定标的物的转让。正是由于共有的此一性质,分管契约的价值便得以彰显:共有