我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争以沈家本对比附态度之转折为中心..doc

我国刑法史上的比附援引与罪刑法定之争——以沈家本对比附态度之转折为中心 陈新宇 关键词：比附援引|罪刑法定|沈家本 一 问题的提出 近代中国法律改革，随着光绪三十三年（1907）《大清新刑律》[1]草案的制定，确立了西方近代意义上的罪刑法定主义。[2]围绕这一原则，曾展开一场比附援引与罪刑法定的论战。其间，修订法律大臣沈家本（1840-1913）更是亲自提刀上阵，写《断罪无正条》[3]长文，抨击比附援引之弊，力主罪刑法定。他以时间为轴，洋洋洒洒数万言，从《尚书》、《周礼》等先秦典籍，《汉书》、《晋书》等传统史书，《唐律疏议》、《大明律》、《大清律例》等古代律典中爬罗剔抉，探幽发微，分析比附定罪的渊源与弊端，论证罪刑法定的必要性和合法性。该文考据严谨，史料驾驭圆熟，颇具分析实证意味，足显律学大家风范，堪称大手笔。 沈氏的基本观点是：传统中国实有如西方的罪刑法定主义，只是从汉代起，有比附律令之法，由隋朝起，更见断罪无正条，用比附加减之律，其定型于明代律典，成为常制，并沿袭于清朝，破坏了固有的法定主义，实践中多滋流弊。应当承认，沈文具有相当的学术价值，后世关于传统中国是否存在罪刑法定主义的讨论，乃建立在沈氏所使用的史料之上（当然，有所丰富，观点亦有不同），只是，托古改制的手法，政治批判之色彩，不免使其学术意义稍打折扣。 有意思的是，梳理沈家本的著述，我们发现，他在完成《刑案汇览三编》[4]编辑工作伊始（光绪己亥，1899），即撰序反击时人之偏见，褒奖该编之价值： 顾者或曰：今日法理之学，日有新发明，穷变通久，气运将至，此编虽详备，陈迹耳，故纸耳。余谓：理固有日新之机，然新理者，学士之论说也。若人之情伪，五洲攸殊，有非学士之所能尽发其覆者。故就前人之成说而推阐之，就旧日之案情而比附之，大可与新学说互相发明，正不必为新学说家左袒也。[5] 八年之后，《三编》仍未付梓，沈氏的心态，却悄悄地发生着变化，其在序后补记中（光绪丁未，1907）说道： 今日修订法律之命，屡奉明诏，律例之删除变通者，已陆续施行。新定刑法草案，虽尚待考核，而事机相迫，施行恐不远。此编半属旧事，真所谓陈迹故纸也。芟薙之功，待诸来日。[6] 但一直到沈氏驾鹤西归，三编都未刊行，难道所谓芟薙之功，待诸来日，不过是其当日之托词乎？至此，结合《断罪无正条》一文，笔者拟提出的问题是：至少在光绪己亥（1899），比附仍是沈氏所推崇的，甚至是其试图沟通东西方新学旧说之途径，何以到了光绪丁未（1907），三编就半属旧事，变为陈迹故纸，比附更成为他迎头痛击的对象，他的心理，有怎样的变化？其逻辑上又如何自洽？个中缘由，当值深究。[7] 下文首先重述争论之过程，继而对沈氏观点进行深入之分析，最后对这段刑法史上的学案予以总结与反思。 二? 比附援引与罪刑法定之争 光绪三十三年（1907），沈家本奏进新刑律草案，认为旧律之宜变通者，厥有五端，包括更定刑名、酌减死罪、死刑惟一、删除比附、惩治教育。其中，删除比附的理由是： 考《周礼·大司寇》有悬刑象于象魏之法，又《小司寇》之宪刑禁，《士师》之掌五刑，俱徇以木铎。又《布宪》折旌节，以宣布刑禁，诚以法者与民共信之物，故不惮反覆申告，务使椎鲁互相警诫，实律无正条不处罚之明证。《汉书·刑法志》高帝诏：狱疑者，廷尉不能决，谨具奏附所当比律令以闻。此为比附之始。然仅限之于疑狱而已。至隋著为定例，《唐律》出罪者举重以明轻，入罪者举轻以明重是也。《明律》改为引律比附加减定拟，现行律同。在唐神龙时，赵冬曦曾上书痛论其非，且曰：死生罔由于法律，轻重必因乎爱憎，受罚者不知其然，举事者不知其法。诚为不刊之论。况定例之旨，与立宪尤为抵牾，立宪之国，立法、司法、行政三权鼎峙，若许署法者以类似之文致人于罚，是司法而兼立法矣。其弊一。人之严酷慈祥，各随禀赋而异，因律无正条而任其比附，轻重偏畸，转使审判不能统一。其弊又一。兹拟删除此律，而各酌定上下之限，凭审判官临时审定，并别设酌量减轻、宥恕减轻各例，以补其缺。虽无比附之条，而援引之时亦不致为定例所缚束。论者谓人情万变，断非科条数目所能赅载者。不知法律之用，简可驭繁，例如谋杀应处死刑，不必问其因奸因盗，如一事一例，恐非立法家逆臆能尽之也。[8] 该条的废除，马上难者锋起 [9]，引来如潮的反对意见。[10] 反对意见，以《断罪无正条》一文所举，共有六种，进一步归纳，可为三类：第一，虽说比附援引容易造成轻重失衡，但它毕竟是有所依据，而现在由审判官临时判断，一来没有限制，二来审判官的自身水平有限，同样会轻重失衡，造成出入人罪。第二，法条有限，情伪无穷，删除比附，无法更好地规范犯罪。第三，针对立宪国所要求的立法、司法分离，认为比附仍属司法，而新律给予审判官酌量轻重的权力，却是立法、司法合而为