我国国际私法实践中的定性错误..doc

我国国际私法实践中的定性错误 肖永平　　谢新胜 (肖永平,武汉大学国际法研究所教授、博士生导师;谢新胜,武汉大学国际法研究所博士研究生湖北武汉430072) 摘要:定性错误是我国涉外民商事审判实践中经常遇到的问题。它与国际私法理论中惯常讨论的定 性冲突有所不同,在我国现行民事诉讼体系中有着独特的分类、产生原因以及发生阶段。只有充分认识定 性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践中更好地避免定性错误、改正定性错误,最终达到正确适用法 律、保障当事人合法权益的目的。 关键词:定性错误　　管辖权　　法律适用　　判决的承认与执行 从我国人民法院处理国际私法案件的实际过程来看,定性问题、管辖权问题和法律适用问题是三个必 须解决的问题,我们分析和解决国际私法的实践问题,总离不开对这三个问题的回答,国际私法的许多规 则和制度就是围绕这三个问题展开的。在这三个问题中,定性问题又是解决管辖权问题和法律适用问题 的前提。没有对案件的正确定性,法院就不可能适用正确的管辖权规则和冲突规则,公平、正义等法的基 本价值也就不可能实现。①我们知道,定性是法官或当事人对客观事物认识的产物。马克思主义认识论告 诉我们:人们在认识客观世界的过程中,由于主观或客观的原因,常常导致意识歪曲反映客观世界的真实 存在,这种歪曲就是错误。而国际私法中的定性作为人们对客观事物的一种认识,也可能产生错误。我们 只有充分认识定性错误、了解定性错误,才能在国际私法实践中更好地避免定性错误、改正定性错误,最终 达到正确适用法律、保障当事人合法权益的目的。 一、定性错误概说 (一) 定义 传统上,国际私法理论一般只讨论定性冲突,而基本未提及定性错误。在笔者看来,国际私法中的定 性错误是指法院或当事人对有关国际民商事案件事实构成的性质或分类作出错误的认定,从而错误地适 用国际私法规则的情况。一般来说,一个案件的性质是确定的、唯一的,无论是国内民商事案件还是国际 民商事案件,法官或当事人一般都依照本国的法律制度和法律观念进行定性,并不会产生太大的分歧。② 但由于涉外民商事案件的复杂性以及定性者自身认识的缺陷,他们有时会对案件性质作出错误判断,从而 错误地适用国际私法规则。 定性错误与定性冲突不同。从性质上讲,定_______性冲突是由于各国的法律制度或法律观念不同而引起的, 相冲突的定性依照相关国家的法律观念可能都是正确定性;而定性错误则直接以某一国(通常是法院地 国) 的法律规定或法律观念作为衡量标准,对案件事实作出错误分类。定性错误与定性冲突产生的原因也 有明显差异,定性错误产生的主要原因在于定性者主观意识反映客观世界的局限;而定性冲突则主要源于 各国法律制度和法律文化的多样性,定性冲突本身即是对这种多样性的反映。 (二) 定性错误的种类 ·79 · 定性错误依不同的标准可分为不同的类别: 1. 以定性主体为标准可将定性错误分为法官定性错误与当事人定性错误。有学者认为,定性是法院 对案件事实进行分类并确定其性质的职权活动,所以案件定性主体只能是法官。③事实上,每一个国际民 商事争议发生后,当事人都会对案件有自己的定性。一般而言,只要当事人对案件性质的确定不违反法律 规定,法院应予尊重,而不得擅自变更。只有在当事人对案件的定性违反相关法律的规定时,法官才能依 职权予以纠正。区分当事人定性错误与法官定性错误的意义在于明确定性错误并非法官的“专利”,当事 人所作具有法律效力的定性同样也可能产生错误,司法实践应给予充分重视。但是,如果当事人的定性不 违背强行法律,即使与法官的定性有所不同,也应受到尊重。④ 2. 以定性错误产生的诉讼阶段不同可将定性错误分为管辖权确定中的定性错误、法律适用中的定性 错误以及判决的承认与执行中的定性错误。传统的国际私法观点认为,定性仅存在于法律适用中,国际私 法案件解决的其他阶段不存在定性问题,所以定性错误也相应只存在于法律适用过程中。笔者认为,这种 观点将定性的范围缩小了,实际上定性应贯穿于国际私法案件解决的始终。用我国司法实务部门的常用 语来说,定性就是对案件给出正确的案由,包括对有关事实的定性和对有关法律规则的适用两个互动的方 面。它是法院正确适用有关管辖权规则和冲突规则的前提条件。⑤从定性的起点来看,法官不可能不对案 件的有关事实进行定性便适用管辖权规则。法官在确定管辖权之前,必须回答原告的诉求是否一个法律 问题,如果不是法律问题,法院则对原告的诉求没有管辖权;即使案件被确定为法律问题之后,还要考虑案 件是一个什么法律问题,是刑事问题还是民商事问题,是合同问题还是财产问题。定性的结果不同,适用 的管辖权规则就不同,最终的结果也不一样。⑥因此,定性在管辖权确定之前就须启动。从定性的终点来 看,如果案件判决结果需在外国申请承认与执行,则外国法院又会按其本国的