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建设工程实际施工人的保护与责任 由于建设工程施工领域大量存在违法分包、转包等行为导致的合同无效，为保护实际施工人的合法权益，特别是参与工程施工中的农民工的合法权益，最高人民法院在2004年9月29日通过的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。”基于此规定，实际施工人可以向转包人、违法分包人及发包人主张权利。这一规定成为保护实际施工人合法利益的重要法律依据，但实际施工人这一概念又仅在《解释》中出现，没有其他法律规范予以明确，同时这一规定也突破了合同相对性原则，在司法实践中发生了大量争议。因此本文试图探讨实际施工人的认定范围及其法律保护问题。? 一、实际施工人的概念? 建设工程合同也称建设工程承发包合同，是指由承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。按照《中华人民共和国合同法》的规定，建设工程合同包括三种，即建设工程勘察合同、建设工程设计合同、建设工程施工合同。其中，建设工程勘察合同是承包方进行工程勘察，发包人支付价款的合同。建设工程勘察单位称为承包方，建设单位或者有关单位称为发包方（也称为委托方）。建设工程设计合同是承包方进行工程设计，委托方支付价款的合同。建设单位或有关单位为委托方，建设工程设计单位为承包方。建设工程施工合同是工程建设单位与施工单位，也就是发包方与承包方以完成商定的建设工程为目的，明确双方相互权利义务的协议。建设工程施工合同的发包方可以是法人，也可以是依法成立的其它组织或公民，而承包方必须是法人。 关于实际施工人的概念，在《解释》中并没有明确规定，仅在第一、四、二十五和二十六条出现。目前官方的定义出现在最高人民法院民事审判第一庭编著的《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》一书中，其定义为：“实际施工人是指无效合同的承包人，如转承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。”? 根据这一定义和《解释》的规定，笔者理解，实际施工人的存在必须有无效合同的存在，同时应该与总承包人、分包人并列而不应在内涵上与之重复。根据上述定义，实际施工人应包括无效合同的承包人、违法分包合同的承包人、没有资质借用有资质的建筑施工企业的名义与他人签订建设工程施工合同的承包人。另外，除了上述定义中列明的三种情况外，根据《解释》第一条的规定，实际施工人还应包括：超越资质等级的承包人（但在建设工程竣工前取得相应资质等级的除外）以及建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的承包人。? 在保护实际施工人的合法权益的同时，也需要防止有一部分建筑工程的当事人以“实际施工人”的名义滥用诉权，侵害发包人等当事人的合法权益。笔者认为，实际施工人不应包括直接提供劳务的劳动者个人，即农民工个体和承包人内部履行职务的人员如项目经理等。? 二、实际施工人的法律保护? 正是因为违法转包、分包、资质不足等现象在建设工程领域的大量存在，以及对农民工群体的特殊保护等原因，《解释》引入了实际施工人的概念，在法律上予以了一定的保护。即实际施工人可以基于此规定直接向没有合同关系的发包人主张权利，并要求发包人在欠付工程款范围内向实际施工人支付/欠款。所谓欠付工程款，是指发包人依据建设工程合同约定应付给承包人而尚未支付的工程价款。也就是说，实际施工人向发包人主张权利时，发包人只是在欠付承包人的工程价款范围内，将本应付给承包人再由承包人支付给实际施工人的工程价款基于判决直接支付给了实际施工人，发包人并未因此而遭受损失。但如果发包人能够证明其已向承包人付清工程价款，则不能判决发包人向实际施工人支付价款。只有在发包人确实尚未支付或未完全支付工程价款的情况下，方可判决发包人在欠付工程价款的范围内承向实际施工人支付工程价款。? 《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该条规定，建设工程无效时的承包人显然应当包括实际施工人，因此实际施工人虽然所依据的合同无效，但建设工程经竣工验收合同，也可以请求支付工程价款。同时该工程价款的支付亦是“参照合同的约定”，此处所参照的“合同”应该就是前述无效的建设工程施工合同。因此实际施工人有权请求参照合同约定支付工程价款。? 实际施工人概念的引入，特别是《解释》第二十六条的规定，实际是对合同相对性原则的突破。允许没有合同关系的实际施工人向发包人主张权利，突破了合同的相对性原则。所谓合同相对性原则，是指合同主要在特定的合同当事人之间发生法律约束力，只有合同当事人一方能基于合同向合同对方提出请求或提起诉讼，而不能向与其无合同