兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法的研究兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法的研究.doc

兼谈《刑事诉讼法》第48条第1款的缺陷及其弥补方法 　　关键词: 刑事诉讼法 刑事证人 作证行为 权利 义务 　　内容提要: 刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。作证不应当定位为证人的义务，而应当定位为证人的权利。《刑事诉讼法》第48条第1款的规定存在重大缺陷，应将其修改为：除法律另有规定外，所有耳闻目睹案件有关事实的人(单位)都有作证的资格。 　　长期以来，刑事诉讼中的证人拒绝作证(以下简称拒证)或消极作证的问题，一直被人们认为是困扰我国司法实务部门的一大难题。学术界和司法界一直都在声讨证人拒证或消极作证行为并试图找到解决此问题的良策(如很早就有人认为证人拒证是一种犯罪行为，建议在我国刑法中增设证人拒绝作证罪(注：参见袁春：《刑法应增设证人拒绝作证罪》，《法学评论》1988年第3期。))，但时至今日，此问题“涛声依旧”。笔者认为，人们之所以对刑事证人拒证或消极作证行为深恶痛绝，一个很重要的原因是受《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)对刑事证人作证行为定位不当的影响。其实，如果我们能对刑事证人多一些人文关怀并站在一个比较公正的立场来审视刑事证人拒证或消极作证的问题，那么对这个问题的看法也许会更趋于理性。 　　一、刑事证人的定义与特征 　　科学界定刑事证人的内涵与外延，是我们正确认识刑事证人的前提。究竟何谓刑事证人，《刑事诉讼法》以及相关的法律、法规、司法解释似乎都未作明确的规定。我国学术界在此问题上也未达成共识。如有人认为，刑事证人是指“知道案件情况并且到案作证的人”。(注：《辞海》编辑委员会编：《辞海》，上海辞书出版社1990年版，第440页。)也有人认为，刑事证人“是指知道案件的有关情况，应当事人的询问和人民法院的传唤到庭作证的人”。(注：卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第115页。)还有人认为，刑事证人“乃指对于法律有关事实，就其五官觉察所得而陈述者”。(注：戴立宁：《证人之基本观念》，载刁荣华主编：《比较刑事证据法各论》，台湾汉林出版社1984年版，第122页。)比较上述三种观点不难发现：第一种观点的外延过于宽泛，它将当事人和被害人等都包含在内;第二种观点的外延过于狭窄，它将向侦查机关作证的人排除在证人之外;第三种观点与第一种观点存在类似的问题。应该说上述观点都在一定程度上揭示了刑事证人的内涵与外延，但又都欠周密，尚需进一步完善。 　　从外国关于刑事证人的立法及理论来看，由于各国在政治、经济、文化、风俗习惯等方面存在着巨大的差异，因而英美法系国家与大陆法系国家在刑事证人的定义方面也存在着较大区别。一般而言，在奉行对抗制审判模式的英美法系国家，刑事证人是指一切用自己的语言或特定方式对案件事实作出证明的人。详言之，在英美法系国家，刑事证人是一个非常宽泛的概念，它包括所有在刑事诉讼过程中向司法机关提供口头证词的人。“在他们的概念中，证人有两种：一是非专家证人，二是专家证人。证人可以是当事人自己，也可以是当事人之外的第三者。”(注：田平安：《证人证言初论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》第2卷，法律出版社1998年版，第569页。)在奉行纠问制审判模式的大陆法系国家，刑事证人是指犯罪嫌疑人、被告人、被害人之外的知晓案件情况而向司法机关陈述的第三人。两相比较不难发现，大陆法系国家刑事证人的范围比英美法系国家刑事证人的范围要狭窄，它不包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人以及鉴定人等。 　　那么，我国刑事证人的内涵和外延究竟应该如何界定呢?笔者认为，鉴于我国在传统上受大陆法系影响较大的实际情况，我国的刑事证人应当是指犯罪嫌疑人、被告人和被害人之外的、与案件没有直接利害关系的、向公安、司法机关陈述自己耳闻目睹的案件有关事实的个人和单位。 　　从上述刑事证人的定义，我们不难发现我国的刑事证人通常具有以下特征： 　　1.刑事证人是耳闻目睹了案件有关事实的人。耳闻目睹了案件的有关事实，是刑事证人的首要特征，也是证人与鉴定人等的主要区别。证人对案件有关事实的了解是储存在证人的大脑之中的，必须通过语言、文字或特定的方式(如聋哑人通过手势等)表达出来，才能被他人知道或判断。证人对案件有关事实的了解，是在案件事实发生的过程中或发生后形成的。在诉讼过程中，证人把此前形成的记忆通过语言、文字或特定的方式再现出来，就是证人证言。证人是由案件本身决定的，是客观存在的，不能随意选择或代替。而鉴定人在诉讼之前一般对案件有关事实一无所知，只在鉴定过程中对所鉴定的事实形成一定的认识，通过其特殊的经验，就具体事实作出判断并陈述意见，即形成鉴定结论。正因如此，鉴定人是可以选择和替换的，只要被选择者具备某方面的知识并经公安、司法机