刑法彩色笔记(总则编)_9_11刑法彩色笔记(总则编)_9_11.doc

刑法彩色笔记（总则编） 我不敢定义正义是什么，但我知道什么是正义的。―――引自张明楷《刑法的基本立场》 提醒：如果你发现笔记中有“本书认为”或“本书赞成”的字样，此“本书”一律指张明楷的《刑法学》 第一部分 刑法论 一、刑法概说 （一）刑法的概念、渊源、分类 1、刑法概念：规定犯罪及刑罚的法 注意：这里的“犯罪”不仅仅是事实描述，而更是一种价值评价 2、刑法渊源：刑法典（修正案是刑法典的组成部分）； 1个单行刑法（创立骗购外汇罪；将逃汇罪的主体由国有单位扩大到所有中国的单位；将非法买卖外汇定为非法经营罪）； 附属刑法：其他法律中的刑法规定；（中国没有明确的附属刑法） 3、刑法分类：狭义刑法与广义刑法、普通刑法与特殊刑法 （二）刑法之法律特征 1、调整和保护利益的广泛性与不完整性 2、最后手段性（其他部门法的补充性） 3、保障性（其他部门法的保障法） （三）刑法之机能 刑法的机能实际上就是指刑法的作用，具体是指刑法在客观上可能发挥的作用和主观上人们希望和追求刑法发挥的作用 1、行为规制机能：指刑法具有使对犯罪行为的规范评价得以明确的机能。 刑法是面向未来的，刑罚的目的是预防犯罪，而不是报复犯罪 指的是禁止自我重复和禁止别人模仿。 例1：如张三偷钱，没人管，那么别人也会去模仿，所以要禁止，防止犯罪传染。 例2：精神病人不承担刑事责任，因为法律不能禁止精神病人模仿、复制自己以前的行为。（其本身无正常意识）。 用处：根据罪刑法定原则，极为罕见的行为即使是社会危害性极大也是不能当作犯罪来处理，否则就违反了行为规制机能（如刑法第17条规定的未成年人犯罪负刑责的情形）。 国民得以自由活动的前提条件，是确立公正且透明的行为规范，使其成为人们的行为规范。在此规范的范围内，人们的自由活动将被保障，同时，当违反规范侵害他人利益时，将被追究责任。“善良人的大宪章”，又是“犯罪人的大宪章”。 （四）刑法的目的 1、第一层次：刑法的整体目的：保护法益 2、第二层次：分则各章规定的目的（同类客体）。 3、第三层次：各个条文的目的。对各个条文目的的理解不应超出规定该条文的“章”的目的范围。例外：刑法分则第四章中的重婚罪 （五）刑法的解释→任何解释都必须符合刑法的目的”因此，处罚的必要性越大，做出扩大解释的可能性就越大；处罚的必要性越大，扩大解释的扩张程度便越宽。 (2)缩小解释。即刑法条文的字面通常含义比刑法的真实含义广，于是限制字面含义，使其符合刑法的真实含义。如将刑法第111条规定的“情报”限定为“关系国家安全和利益、尚未公开或者依照有关规定不应公开的事项”，则是缩小解释。罪刑法定原则的保障人权的思想，并非意味着在任何场合都尽可能做出缩小解释；事实上，任意做出缩小解释反而可能违反罪刑法定原则。例如，将刑法第232条中的“故意杀人”的“人”限制解释为“精神正常的人”或者“年满1周岁以上的人”，可谓缩小解释，但严重违反罪刑法定主义的精神。不是限制字面含义，而是在刑法规定之外附加条件的，不是缩小解释，可能是目的性限缩。 (3)当然解释。即刑法规定虽未明示某一事项，但依形式逻辑、规范目的及事物属性的当然道理，将该事项解释为包括在该规定的适用范围之内。如刑法第201条规定，“因偷税被税务机关给予二次行政处罚又偷税的”，构成偷税罪，认为因偷税被给予三次、四次行政处罚又偷税的构成偷税罪，则是当然解释。（举重以明轻，举轻以明重） (4)反对解释。即根据刑法条文的正面表述，推导其反面含义的解释方法。如刑法第50条前段规定，判处死缓在缓期执行期间没有故意犯罪的，“二年期满后，减为无期徒刑”。据此，没有满2年的不得减为无期徒刑，此即反对解释。反对解释只有在以下两种情况下才能采用：一是法条所确定的条件为法律效果的全部条件；二是法律规定所确定的条件为法律效果的必要条件。 (5)补正解释。即在刑法文字发生错误时，统观刑法全文加以补正，以阐明刑法真实含义的解释方法。如认为刑法第63条中的“以下”不包括本数，则是补正解释。补正解释必须符合立法目的，符合刑法的整体规定。在刑法解释中，补正解释不意味着将刑法没有明文规定的犯罪解释为犯罪。这是罪刑法定原则所决定的。 (6)体系解释。即根据刑法条文在整个刑法中的地位，联系相关法条的含义，阐明其规范意旨的解释方法。体系解释的目的在于避免断章取义，以便刑法整体协调。刑法是存在于法律体系中的一个整体，它不仅要与宪法协调，而且本身也是协调的。因为刑法体现正义，要对相同的案件作相同的处理，对相似的案件作相似的处理，对不同的案件作不同的处理，绝对不能自相矛盾。如果做出不协调的解释，必然有损刑法的正义性。所以，使刑法相协调是最好的解释方法。“对一个本文某一部分的诠释如果为同一本文的其他部分所证实的话，它就是可以接受的；如果不能。则