我国民法典总则编私权的立法设计.doc

我国民法典总则编私权的立法设计 ——对私权一般性规定和类型化的反思 李建华 吉林大学法学院 教授 , 董彪 中国政法大学 , 杨代雄 吉林大学法学院 副教授 　　关键词: 民法典/民事权利/一般性规定/类型化的设计 　　内容提要: 民法是权利法, 私权体系的建构是近现代民法典的主要目标。各国对于是否在民法典中对于权利的一般问题予以规定、权利内容的一般性规定是否可行, 有不同的认识和立法例。我国正在进行民法典的起草工作, 全国人大常委会法工委起草的《中华人民共和国民法(草案) 》中将民事权利单独成章进行了规定, 开创了民事立法的先河。但不可否认的是, 草案的规定还存在若干缺陷。对此, 需要予以论证和完善。 　　我国《合同法》、《物权法》相继颁布, 《侵权责任法》也在制定之中。随着单行民事法律的逐渐完善, 产生了民法体系化或法典化的需要。民法体系化之重心在于民法典总则, 而民法典总则之重心在于民事权利的立法设计。全国人大常委会法工委负责起草的《中华人民共和国民法(草案) 》将民事权利独立成章进行规定, 开创了民事立法之先河。该草案第85—91条采用列举具体权利类型的方式对物权、债权、知识产权、人身权进行规定, 凸现了民事权利的重要性, 完善了私权体系的结构。但是, 对具体权利类型是否有进一步抽象化并上升为一般规定的必要、具体权利类型列举是否完备, 等等问题, 不无反思的必要。 　　一、民法典中私权体系的典型立法例及其缺陷分析 　　(一) 大陆法系国家民法典私权体系的立法例 　　1. 《法国民法典》中的私权体系 　　《法国民法典》是法国大革命的重要成果, 深受18世纪法国自然法学派思想的浸染, 具有理性主义、个人主义和激进主义的特征。立法者的意图在于制定一部“简单的、民主的, 并适用每一个公民的”法典, 充分彰显人的自由和平等。 　　从体系上看, 《法国民法典》沿袭了古罗马盖尤斯与优士丁尼《法学阶梯》的结构, 把实体私法划分为“人法”与“物法”。该法典的第一编“人法”对民事权利的享有和丧失、婚姻、亲权、监护等身份问题予以规定; 第二编“财产及对于所有权的各种限制”中对所有权、用益权、使用权、居住权和地役权等权利类型加以规定; 第三编“取得财产的各种方法”中对继承、债权、担保、时效等问题予以规定。 　　诚如茹利欧·莫兰杰尔所言, “法国民法典的优点在于, 法典拟定的清晰而无理论上的矫揉造作。至于其实质, 则留有法兰西精神: 追求进步同适可而止相结合。” [1]然而, 《法国民法典》的私权体系在结构上却存在诸多缺陷: 其一, 缺乏对于权利各要素的抽象性规定, 局限于各种具体权利类型的规范。其二, 私权体系的内在逻辑混乱。对此, 有学者一针见血地指出,“任何科学的安排方法都不会在一本书中把继承和捐赠、契约和侵权行为、婚姻财产、特殊契约、抵押和时效等这类毫不相干的内容都纠合在‘取得财产的不同方法’题目之下” [2]。 　　2. 《德国民法典》中的私权体系 　　《德国民法典》沿袭和发展了《学说汇纂》(也称《潘得克吞》) 的体例, 即以五编制构建私权的体系。总则编提纲挈领统摄全局, 对于私权的要素进行抽象、概括地规定, 如私权主体、私权客体(物) 、私权变动原因(法律行为) 、私权的时间限制(时效) 等。分则是总则编的扩展和具体化, 共分为四编, 对于具体的权利类型即债权、物权、亲属法上的权利、继承权予以确认和保护。 　　通过对于《德国民法典》各编的内容和相互关系进行分析可知, 《德国民法典》的私权体系具有以下特征: 第一, 私权体系的规范重心从原则转向规则。德国法深受康德和黑格尔法哲学思想的影响, 制定民法典之时, 平等、自由等法律原则已经成为人们的共识。如何将这些原则具体化的问题成为私权体系规范的重心。只有当私权的内在体系, 即私权的原则和基本思想之间的内在联系, 体现为抽象的、概括的概念、规则之间的逻辑结构这种外部体系中的时候, 私权的原则和思想才能真正实现。 [3]第二, 采用提取公因式的法典编纂方法, 对具体权利类型的共有因素进行概括和抽象, 设立了独立于具体权利编的总则编, 对除权利内容以外的共通性要素加以规范。从某种意义上说, 其总则编就是私权通则, 即私权一般规范体系。 [4]概念法学派“醉心于其‘理性法’的严密体系, 甚至不惜伤及民法体系的内在脉络, 将概念抽象和逻辑演绎发挥到极致。” [5]与法学阶梯式的法典编纂方式, 即在弹性的序编之下对于权利体系松散地加以规定的方式不同, 学说汇纂的法典编纂方式最大限度地在法律制度和规则之间寻求共性的要素。《德国民法典》将总则中共有的权利要素与分则中的具体权利内容相结合构建私权体系, 依循这一思路,完整的私权体系得以建立。 　　当然, 《德国民法典》关于私权体系的建构也受到学者的质疑: