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“表见代理”风险成隐形杀手 法律风险防范 项目经理的表见代理风险，可能会导致建筑企业陷入债务泥潭，甚至破产，已然成为严重威胁建筑企业生存和发展的隐形杀手、一颗埋在建筑企业身边的“不定时炸弹”！ 我国《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理是个法律概念，对于建筑公司而言，可以理解为没有经过公司授权的单位或个人，以公司名义与他人进行经营活动，如果他人依法有理由相信未经授权的单位和个人有代理权，公司就该单位和个人的行为向他人承担责任。 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》在以往的司法实践中，法院认定表见代理的条件较为宽泛，往往会以表见代理为由判决施工企业承担相应的法律后果，让施工企业“哑巴吃黄连，有苦说不出”！为了维护正常的市场交易秩序，最高人民法院于2009年7月7日出台《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》，意见要求稳妥认定实际施工人表见代理问题： 　 《关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》四、正确把握法律构成要件，稳妥认定表见代理行为　　12、当前在国家重大项目和承包租赁行业等受到全球性金融危机冲击和国内宏观经济形势变化影响比较明显的行业领域，由于合同当事人采用转包、分包、转租方式，出现了大量以单位部门、项目经理乃至个人名义签订或实际履行合同的情形，并因合同主体和效力认定问题引发表见代理纠纷案件。对此，人民法院应当正确适用合同法第四十九条关于表见代理制度的规定，严格认定表见代理行为。　　13、合同法第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。　　14、人民法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的缔结时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途、建筑单位是否知道项目经理的行为、是否参与合同履行等各种因素，作出综合分析判断。 第一，如果合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素。 第二，合同相对人主张构成表见代理的应当证明其主观上善意且无过失，即相对人在判断行为人是否有代理权方面不存在疏忽或懈怠，法院在判断合同相对人主观上是否属于善意且无过失时，应当结合合同缔结与履行过程中的各种因素综合判断合同相对人是否尽到合理注意义务，此外还要考虑合同的出具时间、以谁的名义签字、是否盖有相关印章及印章真伪、标的物的交付方式与地点、购买的材料、租赁的器材、所借款项的用途等各种因素，做出综合分析判断。 如果将实际施工人的很多个人行为都草率地归结于公司行为，不仅对企业有失公允，还会导致实际施工人和第三方恶意串通，使施工企业蒙受无谓损失。因此，最高院认为应当严格把握表见代理的构成要件并予以准确认定，这对于正确处理因表见代理引发的各种工程纠纷和债权债务纠纷、维护市场交易秩序意义重大。2005年1月份，建筑公司承建了浙江某工程，该工程是由建筑公司的项目经理李某全权负贵管理，李某对于该项目自负盈亏，并给某建筑公司交纳工程款的管理费，建筑公司只负责从公司账上为李某管理浙江某工程的工程款。2005年8月26日，建筑公司发现公司的账户被冻结并于次日收到法院的传票和应诉通知书，被诉欠材料供应商材料款300万元。原因是项目经理李某写了一张材料供应商的材料欠款300万元，并加盖了某建筑公司工程项目部的章，从某建筑公司的账上已支付材料80多万元。 建筑公司法院经审理认为，项目经理李某向材料供应商出具欠条双方已形成债权债务关系，李某对其拖欠材料款的行为依法应承担民事贵任。原来80多万元材料款皆是从建筑公司的账户汇出，使得材料供应商相信李某有建筑公司的材料采购权，李某在欠条上签字盖章确认债务的行为符合《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或代理权终止后以被代理人名义订立合同相对人有理由相信行为人有代理权的该代理行为有效”的规定故李某的行为属于表见代理行为遂判决建筑公司对债务承担连带清偿责任。 顾某系建设公司项目经理，以公司名义向外承包工程，每年向公司缴纳管理费8万元。2007年3月，顾承接了一处厂房建设工程，需要大量钢材，于是顾某与